【文章內(nèi)容簡介】 資不實，接受投資的公司有權(quán)對抗第三人、不存在權(quán)利糾紛或爭議的另一重要前提條件。 以下討論幾種出資人權(quán)利受限的情形：1）職務(wù)成果 自然人用專利、專有技術(shù)、計算機軟件等知識產(chǎn)權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)考察該成果屬于職務(wù)技術(shù)成果還是非職務(wù)技術(shù)成果。① 依照《專利法》規(guī)定，在執(zhí)行本單位任務(wù)過程中或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件 所完成的發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的出資處分權(quán)一般情況下歸單位，發(fā)明人 或設(shè)計人不能以個人名義用其出資，當(dāng)然發(fā)明人或設(shè)計人對此另有約定的除外。② 我國《著作權(quán)法》第 16 條規(guī)定，一般情況下職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，法律另 有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。但該法同時規(guī)定，作者享有職務(wù)作品的著作權(quán)情況下，法 人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用?！白髌吠瓿蓛赡陜?nèi)，未經(jīng)單位同意作者不得 許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。”這表明，作者以職務(wù)作品向第三方出資 應(yīng)受此限制，出資前至少應(yīng)取得作者所在單位的同意。③ 我國《計算機軟件保護(hù)條例》第 13 條規(guī)定，自然人針對本職工作中明確指定的開發(fā) 目標(biāo)所開發(fā)的軟件，開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或自然的結(jié)果，以及主要 利用法人或者其他組織物質(zhì)技術(shù)條件開發(fā)并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件，其著作權(quán)由 法人或者其他組織享有。綜上所述，如果自然人用職務(wù)成果以個人名義出資，就有可能被其所在單位提出異議或 者權(quán)利要求，給接受該技術(shù)成果投資的公司帶來諸多麻煩。因此，在創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的盡職調(diào)查、改制輔導(dǎo)工作中，對于股東以出資形式投入的知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)，須重點關(guān)注是否存在職務(wù)技術(shù)成果、職務(wù)作品的情形。如果存在，則須核查職務(wù)發(fā)明人、開發(fā)人、作者與所在單位 就相關(guān)職務(wù)成果的占有、使用、分配、收益、處分作出的約定，如無特別約定，則應(yīng)按照相 關(guān)法律規(guī)定采取補救整改措施，由所在單位出具書面同意文件，或出資人出具其擁有完整合 法處分權(quán)、該出資不會導(dǎo)致任何第三方權(quán)利訴求的承諾函。2）共同開發(fā)、共享權(quán)益 以專利法上“共同發(fā)明創(chuàng)造”為例，多個主體用其共同享有權(quán)益的知識產(chǎn)權(quán)出資，一種情形是委托開發(fā)的技術(shù)成果，對委托關(guān)系下產(chǎn)生的技術(shù)成果，法律規(guī)定由委托雙方在委托合 同中約定成果權(quán)利的歸屬；約定不明或者未做約定的，所開發(fā)出的技術(shù)成果歸受托方享有。 另一種情形是合作開發(fā)的技術(shù)成果，該成果歸合作開發(fā)各方共有，一方對該成果的處分，須 經(jīng)過其他各方同意，并且所得收益共享。鑒于此，對用多個主體共同享有權(quán)益的知識產(chǎn)權(quán)出資，首先要確認(rèn)出資人具有用該知識 產(chǎn)權(quán)出資的處分權(quán)，其次要對出資后共同權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)作出約定，尤其是他們對企業(yè)的 收益分配、虧損分擔(dān)比例、參與公司事務(wù)執(zhí)行的權(quán)利與方式等。3）背景技術(shù)來源的合法性、后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的權(quán)屬問題 在創(chuàng)業(yè)企業(yè)中，大量民營創(chuàng)新型企業(yè)所掌握的高新技術(shù)其來源存在依賴背景技術(shù)，在背景技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行后續(xù)性改進(jìn)形成現(xiàn)有技術(shù)成果的問題。這帶來一個問題，就是企業(yè)上市過 程中，律師和保薦機構(gòu)如何評判其技術(shù)來源是否合法，是否存在潛在的風(fēng)險，如何判斷發(fā)行 人在用的專利、專有技術(shù)的取得或者使用是否存在重大不利變化的風(fēng)險。（三）在申請商標(biāo)、專利權(quán)利取得不確定性問題作為創(chuàng)業(yè)板企業(yè)核心資產(chǎn)的商標(biāo)、專利在上市審核時如果尚處于申請階段，則企業(yè)能否 最終取得相應(yīng)的權(quán)利存在不確定性，存在一定的法律風(fēng)險。律師在工作中應(yīng)當(dāng)如何把握和披 露是需關(guān)注的問題。有代表建議對此問題從寬處理，即只要企業(yè)進(jìn)行了必要的信息披露和風(fēng) 險提示，則權(quán)利取得的不確定性不應(yīng)當(dāng)成為上市審核的實質(zhì)障礙。（四）其他相關(guān)問題創(chuàng)業(yè)型企業(yè)在經(jīng)營過程中進(jìn)行正當(dāng)?shù)木S權(quán)，導(dǎo)致對方提起主張企業(yè)商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)無 效之訴。公司核心商標(biāo)或?qū)＠V訟過程較為漫長，從而對上市進(jìn)程產(chǎn)生消極影響。對此問題， 保薦機構(gòu)如何判斷發(fā)行人不存在影響持續(xù)經(jīng)營的訴訟；對此類訴訟如何在不影響投資者判斷的前提下進(jìn)行合理披露。專有技術(shù)具有保密性，在企業(yè)上市過程中，對專有技術(shù)的披露應(yīng)當(dāng)掌握什么程度，以 既滿足投資者對企業(yè)的判斷也避免由于專有技術(shù)的泄露而使得其價值減損。有律師建議將來 創(chuàng)新型企業(yè)的專有技術(shù)可作為商業(yè)秘密向中國證監(jiān)會申請豁免。創(chuàng)新型企業(yè)的核心技術(shù)和相關(guān)技術(shù)人員的人身依附關(guān)系較為密切，因此一般應(yīng)當(dāng)通過 設(shè)定工作期限、簽署保密協(xié)議、不競爭承諾等方式對技術(shù)進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。現(xiàn)實中許多企業(yè) 的非專利技術(shù)保護(hù)不力，給公司上市可能帶來較大的風(fēng)險。律師在執(zhí)業(yè)過程中需重點關(guān)注。有代表提出，《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第三十二條要求保 薦人應(yīng)當(dāng)對發(fā)行人的自主創(chuàng)新能力出具專項意見，給保薦人帶來了較大的壓力。保薦人是否 需就發(fā)行人技術(shù)的創(chuàng)新性在國外進(jìn)行核查，具體需核查到什么程度，是否有條件核查到都具 不確定性。對此，建議適度從寬要求。三、對賭協(xié)議涉及的法律問題（一）對賭條款的合法性問題關(guān)于對賭條款的合法性，目前存在爭議。反對觀點認(rèn)為對賭條款違背了風(fēng)險與利潤對 等的公平原則，屬于華爾街的金融手段和霸王條款，無限放大了企業(yè)的風(fēng)險；此外對賭條款 有變相借貸之嫌，有違于股份公司股東同股同權(quán)地承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的基本原則。有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對賭條款的合法性，其理由為：第一、風(fēng)投企業(yè)承擔(dān)了一定的風(fēng)險 和成本（資本的投資成本和機會成本）；被投資企業(yè)基于風(fēng)投企業(yè)的投資而獲取了現(xiàn)金資源， 取得了相應(yīng)利益。因此，對賭條款并未違背權(quán)利義務(wù)對等原則。第二、法律對于對賭條款本 身并無禁止性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合法性。第三、A 股市場已出現(xiàn)了對賭協(xié)議，并被市場 所接受。華聯(lián)中超和伊利股份股改即為例證。東華合創(chuàng)增發(fā)收購也涉及到對賭并被證監(jiān)會認(rèn) 可。第四、對賭協(xié)議是對未來企業(yè)價值的鎖定，是經(jīng)過管理層意思自治協(xié)商的，因此應(yīng)當(dāng)承 認(rèn)其合法性。綜上所述，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對賭協(xié)議的法律效力。設(shè)計對賭協(xié)議時應(yīng)考慮下述限制1）外商投資企業(yè)、國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊要求；2）有限公司改制為股份公司后，發(fā)起人持有的股份在一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；3）公司法對股份公司董、監(jiān)、高轉(zhuǎn)讓所任職公司股份的限制；4）若股權(quán)調(diào)整導(dǎo)致實際控制人變化的，公司申請上市的業(yè)績需重新計算；5）如果對賭條款以非企業(yè)因素（如國際油價）作為賭注，則其合法性和法律效力要受質(zhì) 疑。多家機構(gòu)建議證監(jiān)會在創(chuàng)業(yè)板上對對賭協(xié)議可以有所突破，考慮陽光化，以滿足實踐 中的切實需要。在招股書中增加對有關(guān)對賭條款的披露內(nèi)容，并由保薦機構(gòu)、律師事務(wù)所發(fā) 表明確意見。其理由在于：如果不承認(rèn)對賭條款的合法性，則當(dāng)對賭條件達(dá)到時，發(fā)行人與 風(fēng)投機構(gòu)會表面上不實施條款，但實際通過代持股份形式來實施對賭條款，反倒容易造成日 后的糾紛。因此，對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)業(yè)板有所突破，應(yīng)當(dāng)給予陽光化，以實現(xiàn)培育創(chuàng)業(yè)企業(yè)。 有代表建議創(chuàng)業(yè)板應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定禁止的對賭情形，除此之外的對賭應(yīng)當(dāng)合法化、公開化、透 明化。對賭協(xié)議有可能使公司股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化和存在不確定性，