【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 可能造成不公正之影響，有權(quán)機(jī)關(guān)依此作出決定，該項(xiàng)事項(xiàng)立法權(quán)的主體對(duì)該項(xiàng)立法應(yīng)回避，不再行使該項(xiàng)事項(xiàng)的立法權(quán)。 立法回避的事由 回避制度的法理基礎(chǔ)是 “ 自然公正 ” 原則，實(shí)行這種制度的目的是企求實(shí)現(xiàn)公正或者說(shuō)保障公正，因此，有可能影響公正的事由都有可能構(gòu)成回避的事由?？疾旄鲊?guó)的回避制度，發(fā)現(xiàn)有這樣兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：一是回避制度多適用于司法程序及聽證程序，二是多數(shù)國(guó)家是通過(guò)列舉的方式概括出回避的事由的?；乇苤贫榷嘤糜谒痉ǔ绦蚣奥犠C程序，這說(shuō)明回避制度最早是司法程序上的制度，后來(lái)才適用于行政程序與立法程序，因此，從其發(fā)展軌跡來(lái)看，司法上的回避制度更為健全與完善， 相反行政程序與立法程序中的回避制度則較為滯后，尤其在我國(guó)，立法回避制度還遠(yuǎn)未引起重視，不僅理論上的探討幾乎是空白，在實(shí)踐中也還沒有形成共識(shí)的制度。 我國(guó)的三大訴訟法中都有關(guān)于回避制度的規(guī)定，以《刑事訴訟法》為例，該法第 28條對(duì)于審判人員、檢察人員、偵查人員回避的事由規(guī)定有四項(xiàng)：（ 1）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（ 2）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（ 3）擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（ 4）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。 在我國(guó)行政程序中， 1996年制定的《行政處罰法》中有關(guān)于具體行政行為處罰聽證回避的規(guī)定，不過(guò)并沒有采取列舉的方式，而是作了原則性的規(guī)定， “ 聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有利害關(guān)系的，有權(quán)回避。 ” 這里，構(gòu)成回避的事由是：與本案有利害關(guān)系。怎樣理解 “ 與本案有利害關(guān)系 ” ？實(shí)踐中的操作是，與本案有利害關(guān)系的解釋就是包括刑事訴訟法規(guī)定的四種情形。 作者在進(jìn)行立法聽證課題研究時(shí)，曾對(duì)立法聽證的回避理由作了初步探討，提出了兩項(xiàng)理由：一是主持聽證的人員或調(diào)查人員怠于行使自己的職權(quán)；二是主持聽證的人員或調(diào)查人員在聽證過(guò)程中明顯偏袒一方，不能做到公正行使職權(quán) [1]。 從上面關(guān)于立法回避的適用范圍來(lái)看，現(xiàn)行的關(guān)于立法回避的事由的概括還非常不全面，制度上也幾乎空白。當(dāng)然，對(duì)立法回避的事由的規(guī)定可以通過(guò)列舉的方式作出規(guī)定。列舉方式的規(guī)定明確、肯定，便于實(shí)踐操作， [1] 參見汪全勝著：《立法聽證研究》，北京大學(xué)出版社 2022年版，第 61頁(yè)。 但是在我國(guó)立法回避制度還在探索階段，筆者提出應(yīng)首先根據(jù) “ 公正 ” 標(biāo)準(zhǔn)確定出大致的原則，以后實(shí)踐發(fā)展成熟了，再將這些原則具體化，即通過(guò)列舉方式對(duì)回避的具體事由作出規(guī)定?；谶@樣的設(shè)想，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)確立立法回避的事由是：一是立法人員或立法機(jī)關(guān)的偏見，影響立法程序及實(shí)體公正的；二是與所立法案或行使的職權(quán)有利害關(guān)系的，從而可能影響職權(quán)行為或所立法案公正的。 “ 偏見 ” 的 “ 偏 ” ，據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范字典》的解釋是： “ 不公正，只注重一方。 ” （李行健主編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范字典》，語(yǔ)文出版社 1998年版，第 402頁(yè)。）依此解釋， “ 偏見 ” 一詞則是指： “ 不公正，只注重一方的見解。 ” 在法律上，這種個(gè)人的 “ 偏于一方面的見解 ” 形成于法律職業(yè)人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對(duì)某些事情形成的看法。偏見是人的主觀態(tài)度，這種態(tài)度影響一個(gè)人的職業(yè)行為，在法律程序中如果涉及到職權(quán)不公正行使時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第 556條 b 款規(guī)定： “ 主持聽證的官員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)行職務(wù)，主持人或參加人在 在任何時(shí)候可以主動(dòng)回避。對(duì)回避申請(qǐng)應(yīng)誠(chéng)實(shí)地及時(shí)地用宣誓書提出，并充分說(shuō)明主持人或參加人存在個(gè)人偏見或其他不合格的情況的陳述的聲明，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為整個(gè)案卷和裁決的一部分予以決定。 ” 這里就將 “ 個(gè)人偏見 ” 作為行政立法聽證程序的回避理由之一。對(duì)個(gè)人偏見的內(nèi)容，聯(lián)邦上訴法院在伯杰訴美國(guó)案中作了解釋： “‘ 個(gè)人偏見 ’一詞是指?jìng)€(gè)人憎惡訴訟中作為個(gè)人的當(dāng)事人或作為某黨派的當(dāng)事人，或個(gè)人喜歡、崇敬訴訟中的一方當(dāng)事人。 ” （ [美 ]伯納德 ?施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》，群眾出版社 1986年版，第 283頁(yè)。） 這里對(duì) “ 個(gè)人偏見 ” 的理解過(guò)于狹窄了，但是它創(chuàng)造了一個(gè)可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，盡管這種標(biāo)準(zhǔn)還是比較模糊。在立法回避過(guò)程中，也存在這樣的問(wèn)題：怎樣把握 “ 個(gè)人偏見 ” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)？畢竟“ 個(gè)人偏見 ” 只是一種主觀態(tài)度，而這種態(tài)度又因?yàn)槎?，有的人外顯，有的人不外顯。那么如果按《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，對(duì)行政人員在行使職權(quán)過(guò)程中提出存在 “ 個(gè)人偏見 ” 的證明那還是比較困難的。筆者認(rèn)為，立法過(guò)程中立法人員的語(yǔ)言、態(tài)度、行為舉止等透露出某種信息，這種信息足以讓一般的人根據(jù)常識(shí)有理由相信其存在 “ 個(gè)人偏見 ” ，因而構(gòu)成了回避的正當(dāng)理由。 構(gòu)成立法回避的另一個(gè)原則性規(guī)定，與所立法案或行使的職權(quán)有利害關(guān)系的，從而可能影響職權(quán)行為或所立法案公正的。這里，利害關(guān)系又怎么理解？立法過(guò)程中的利害關(guān)系又是什么內(nèi)容？有學(xué)者從行政法角度概括出： “ 利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負(fù)責(zé)處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員的金錢、名譽(yù)、友情、親情等增加或減損。 ” [1]一般來(lái)說(shuō)，利害關(guān)系主要有兩種關(guān)系：一是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，如財(cái)產(chǎn)（金錢）的損失或增加；二是非經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，如權(quán)力、地位、名譽(yù)、榮譽(yù)等的提高或降低。有關(guān)社會(huì)主體通過(guò)對(duì)行使 [1] 參見章劍生著：《行政程序法基本理論》，法律出版社 2022年版，第 137頁(yè)。 職權(quán)的立法人員或立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益或非經(jīng)濟(jì)利益的影響，從而獲得自己預(yù)期立法的利益，但最終導(dǎo)致的結(jié)果是立法對(duì)其他社會(huì)主體不公正。因而，立法過(guò)程中對(duì)所立法案或行使職權(quán)有利害關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成立法回避的重要事由。 當(dāng)然，與所立法案或行使職權(quán)有利害關(guān)系的，造成立法謀利益的情況有兩種：一是社會(huì)主體（非立法主體）通過(guò) “ 利害關(guān)系 ” 因素獲取自己的利益。比如，在各種利益集團(tuán)參與的立法中，有一個(gè)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)通過(guò) “ 利害關(guān)系 ” 因素對(duì)立法產(chǎn)生重要的影響，從而謀求其一個(gè)集團(tuán)的利益；二是立法主體（立法機(jī) 關(guān)）通過(guò) “ 利害關(guān)系 ” 因素獲取自己的利益，即立法主體利用自己掌握的國(guó)家立法資源，在協(xié)助國(guó)家制定有關(guān)法案時(shí)，千方百計(jì)地為自己本部門、爭(zhēng)權(quán)力、爭(zhēng)利益。通過(guò)這種途徑獲取自己本部門的利益，雖然看起來(lái)符合國(guó)家的政策與法律，但它是通過(guò)不恰當(dāng)、不公正地運(yùn)用國(guó)家政策資源與國(guó)家立法資源而獲取的。在這種情形下，應(yīng)