【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 產(chǎn)生沖突與矛盾，自由裁量權(quán)給予了行政主體極大的發(fā)揮空間，緩和社會(huì)與法律之間這一矛盾，也彌補(bǔ)了立法中存在的缺陷。 內(nèi)蒙古科技大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(jì)說明書（畢業(yè)論文） 8 第三章 行政許可審查中自由裁量權(quán) 運(yùn)用 現(xiàn)狀及問題 行政許可審查中自由裁量權(quán) 運(yùn)用 現(xiàn)狀 行政許可審查中自由裁量權(quán)存在以下問題：?jiǎn)?dòng)期限尚不明確、社會(huì)控制機(jī)制不健全、弱化了行政機(jī)關(guān)功能。 [10]以環(huán)境行政許可為例， 環(huán)境許可通常有地域性和空間性，加之環(huán)境行政許可具有利益權(quán)衡之特色，因而在環(huán)境行政許可實(shí)施上，立法者往往賦予許可機(jī)關(guān)以廣泛裁量權(quán)，目的是實(shí)現(xiàn)環(huán)境管制的因地制宜。[11]環(huán)境許可項(xiàng)目設(shè)定的滯后性、項(xiàng)目之間的沖突性以及許可的不明確是我國環(huán)境許可的突出問題。許多地方政府環(huán)境項(xiàng)目的許可往 往采取統(tǒng)一辦理的方式，雖然符合了許可法的規(guī)定，但是這種方法不僅不能提高行政效率，反而不利于環(huán)境項(xiàng)目的實(shí)施，甚至于其滯后性會(huì)給生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重的威脅。在 實(shí)踐中 ，其負(fù)面效應(yīng)體現(xiàn)在干擾市場(chǎng)機(jī)制，誘發(fā)行政部門腐敗等問題。因此，規(guī)范政府部門工作人員的行政許可權(quán)限，限制權(quán)力，避免過多干預(yù)，明確其職責(zé)，踐行服務(wù)于民的規(guī)制策略不可或缺 。 再譬如，律師執(zhí)業(yè)資格的取得背后就存在著許可審查。截至 2021 年 12 月，全國執(zhí)業(yè)律師共 萬多人，其中，專職律師 萬人，法律援助律師 5900多人，其他為兼職律師和公司律師。 1 律師 資格的取得，就是行政許可中的資格許可，審查過程中也有自由裁量權(quán)的運(yùn)用。律師執(zhí)業(yè)資格的取得大體分為兩種：一是審核授予律師資格，二是考試授予律師資格。我國目前需參加全國統(tǒng)一組織的執(zhí)業(yè)資格考試方可從事該領(lǐng)域，在專業(yè)性質(zhì)很強(qiáng)的法律行業(yè)，政府作為第三方介入，考取法律職業(yè)資格證后，在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年才可申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)證書，使得資格證的取得具有一定的公信力。但政府介入職業(yè)資格的認(rèn)定是否存在公平性問題，也引起公眾的質(zhì)疑。 現(xiàn)有的律師執(zhí)業(yè)資格考核制度存在過程不透明，程序不公正等問題。一方面，缺少監(jiān)控環(huán)節(jié)，缺乏控制措施。我國 律師法規(guī)定取得執(zhí)業(yè)證須在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)一年后，而實(shí)習(xí)的具體內(nèi)容法律沒有明確規(guī)定。行政機(jī)關(guān)在授予執(zhí)業(yè)證時(shí)無法考 1 截至 2021 年底，全國共有執(zhí)業(yè)律師 萬多人，其中，專職律師 萬多人，兼職律師 1 萬多人，公職律師 6800 多人， 公司律師 2300 多人，法律援助律師 5900 多人。 數(shù)據(jù)來源于 2021 年 04 月 09 日 22:44 深圳商報(bào) 內(nèi)蒙古科技大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(jì)說明書（畢業(yè)論文） 9 察申請(qǐng)者是否存在只是在事務(wù)所掛名而實(shí)際沒有實(shí)習(xí)的情況。同時(shí)，考核者存在較大的自由裁量權(quán)，無法控制考核者，也沒有具體的考核標(biāo)準(zhǔn)。另外，政府機(jī)關(guān)有無權(quán)利介入執(zhí)業(yè)資格認(rèn)定也存在爭(zhēng)議。在國外，律師執(zhí)業(yè)證書的取得過程相當(dāng)嚴(yán)格，且律師協(xié)會(huì)的監(jiān)督作用相當(dāng)突出，美國的律師要先通過州律師的資格考試，律師協(xié)會(huì)對(duì)申請(qǐng)人的道德素質(zhì)和精神狀態(tài)考核合格后，由最高法院頒發(fā)執(zhí)業(yè)證。我國的許可授予存在強(qiáng)制性和排他性，這樣反倒不利于律師 行業(yè)整體素質(zhì)的提高。因此，在律師執(zhí)業(yè)證書的取得過程中，對(duì)政府自由裁量權(quán)的規(guī)制也必不可少。 《行政許可法》在實(shí)施過程中，難免會(huì)遇到許可法沒有設(shè)定的法律行政許可，也就是說現(xiàn)行的《行政許可法》還存在規(guī)定具體事項(xiàng)上不全面的問題。例如，最高人民法院發(fā)布的第五號(hào)指導(dǎo)性案例中 ,福建魯濰鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案中，蘇州市鹽務(wù)管理局作為蘇州市政府鹽業(yè)主管行政部門，有權(quán)對(duì)蘇州市范圍內(nèi)鹽業(yè)進(jìn)行管理，其中也包括工業(yè)鹽的管理，具備主體資格。而蘇州鹽務(wù)局在處理鹽業(yè)違法案件時(shí)，根據(jù)案件具體情況自行 對(duì)鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可。對(duì)此，法律上有規(guī)定，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。根據(jù)《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規(guī)定，在已有的法律法規(guī)的前提下，各地政府在制定新的規(guī)章時(shí)，不能另加設(shè)定新的許可制度，可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可項(xiàng)目范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。 2因此，地方政府對(duì)法律法規(guī)的解釋有很大的自由裁量空間，自由裁量權(quán)的運(yùn)用還是存在很大地隨意性。 行政許可審查中自由裁量權(quán)存在的問題 法律制度的模糊性 實(shí) 際的行政許可審查中，還存在著未能對(duì)行政許可的涵義、范圍與類型進(jìn)行清晰的界定； 沒 能從立法上完全 理 清行政審批與行政許可之間的 區(qū)別和聯(lián)系 。政府對(duì)資源及生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的壟斷并沒有真正被打破、政府的管理職能并沒有實(shí)現(xiàn)根本性的轉(zhuǎn)變、行政審批權(quán)力與審批利益的結(jié)合日趨緊密。 [12]因此 ， 在立法上 內(nèi)蒙古科技大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(jì)說明書（畢業(yè)論文） 10 存在模糊性，這也給自由裁量權(quán)的濫用提供契機(jī)。 首先 ， 行政許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)不僅得不到限制，反而其權(quán)限 不斷擴(kuò)大 ，這就出現(xiàn)了行政許可權(quán)利不當(dāng)擴(kuò)大化的現(xiàn)象， 在實(shí)踐中表現(xiàn) 為 各個(gè)行政許可部門標(biāo)準(zhǔn)不一，給 行政相對(duì)人帶來混亂。在國外，大都是由議會(huì)進(jìn)行法律設(shè)定。如，美國的行政機(jī)關(guān)只能在法律范圍內(nèi)對(duì)具體事務(wù)做出規(guī)定，而不能設(shè)立行政許可制度，許可制度的設(shè)定權(quán)只有聯(lián)邦 和 議會(huì)享有?？紤]到我國 目前 的國情和立法現(xiàn)狀， 單一的依靠全國 人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)對(duì) 行政 許可制度進(jìn)行 立法 規(guī)定，顯然不能滿足客觀 需要。在此背景下，允許國務(wù)院和一些較高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)設(shè)定許可制度是可行的，但要 對(duì)其 嚴(yán) 加 規(guī)范?？?以 借鑒行政處罰法的規(guī)定，對(duì)許可設(shè)定權(quán)作一定劃分。如，法律可以根據(jù)需求 享有 一定 形式許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)。 其次是行政許可的范圍不明確。法律應(yīng)明確規(guī) 定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實(shí)施許可。國家對(duì)公民進(jìn)行行政許可的目的是為了進(jìn)行公共治理，維護(hù)國家利益和公共利益。因此， 根據(jù)公共利益需求原則，是指在 不妨礙國家和社會(huì)公共利益 以及 安全領(lǐng)域 的情況下 ， 無需 對(duì)權(quán)利的行使 設(shè)定新的 條件， 也 無需經(jīng)過許可 。但是要考慮公權(quán)與私權(quán)的平衡，公共利益和個(gè)人利益相協(xié)調(diào)，國家不能只滿足公共利益需求，而任意對(duì)公民的權(quán)利和自由進(jìn)行限制。 在實(shí)施行政許可過程中 ，行政主體必須嚴(yán)格實(shí)施許可，不得對(duì)任何事項(xiàng)進(jìn)行許可活動(dòng)，只能對(duì)法律明文規(guī)定的許可事項(xiàng)實(shí)施許可。換個(gè) 角度 說 ，與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒有法律 規(guī)定 的 依據(jù)，無權(quán)自由設(shè)定 行政 許可。 第三是有關(guān)行政許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)。行政許可過程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)是審查過程，即行政主體根據(jù)行政相對(duì)人提出申請(qǐng)所上交的材料，審查是否符合許可的條件。因此，條件設(shè)定是審查的 前提，行政許可中自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是行政主體在法律沒有具體規(guī)定的情形下，可以自主進(jìn)行行政行為。假如 在立法時(shí) 法律 對(duì)相對(duì)人獲得許可的條件 進(jìn)行具體的規(guī)定 ，行政主體 則 只能 依據(jù)法律規(guī)定 進(jìn)行 許可 審查，其自由裁量的范圍 就會(huì)縮小。 反之，法律在立法時(shí) 若 對(duì)相對(duì)人獲得許可的條件規(guī)定 的 較 為 模糊， 行政主體在具體實(shí)踐中遇到根據(jù)法律無法解決的問題 時(shí)，其進(jìn)行自由裁量的范圍相應(yīng)就會(huì)擴(kuò)大 。 對(duì)于 許可的標(biāo)準(zhǔn)，是指 依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn) 在許可有名額限制的 情況下 ，在眾多 符合條件的 申請(qǐng)人中確定哪些人 能夠得到 許可，內(nèi)蒙古科技大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(jì)說明書（畢業(yè)論文） 11 哪些人不可以。在 目前情況 下，由于立法沒有明文 規(guī)定許可選擇 標(biāo)準(zhǔn)，行政主體在實(shí)施許可過程中 通常自主 決定。 最后在行政許可的程序上， 通過 立法不斷完善和補(bǔ)充制度規(guī)定。如， 關(guān)系到相對(duì)人重大利益的許可事項(xiàng)可以直接規(guī)定。 假如相對(duì)人的申請(qǐng)被拒盡， 就 必須舉行聽證，關(guān)系到重大利益 的事項(xiàng)要 作出 具體 規(guī)定， 并 列舉出必須進(jìn)行聽證 事項(xiàng)的范圍， 進(jìn)一步 限制原行政主體的自由裁量權(quán)。在 遇到 當(dāng)事人申請(qǐng)材 料 準(zhǔn)備不 全的情 形 下，法律可 明文 規(guī)定行政主體必須一次性告知當(dāng)事人 需要補(bǔ)充 哪些材料。否則，由行政主體自由選擇，不僅會(huì)降低行政效率，還會(huì)使當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益受到損害。 缺乏有效的行政監(jiān)督體系 行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制的不健全也是行政許可自由裁量權(quán)存在的主要問題。突出地表現(xiàn)為部門利益與家長主義，尤其是行政許可審查背后根深蒂固的部門利益頑疾和家長主義管制，具體表現(xiàn)為許可承載著過多國家主導(dǎo)資源分配的重負(fù)，以及依附其上的尋租功能，這些問題的出現(xiàn)使得行政許可審查中自由裁量權(quán)不斷增大，影響到行政許可審查作用的發(fā)揮。 [13]這 些問題的存在，從根本上來說是缺乏積極有效的行政監(jiān)督體系。 首先， 從 行政系統(tǒng)內(nèi) 部的監(jiān)督來看 ，行政監(jiān)督 內(nèi)部具 有 單獨(dú) 的 體系 ， 在 具體的 行政執(zhí)法行為 中 ， 大多數(shù)情況下由 行政執(zhí)法部門 負(fù)責(zé)。 在本位主義和局部利益面前， 行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督職能不分的情況下， 很難自覺 地 樹立 監(jiān)督 機(jī)制。 其次，從 行政系統(tǒng) 外部來說，即執(zhí)政黨、權(quán)力機(jī)關(guān) 以及 司法機(jī)關(guān) 和 民眾輿論對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督，黨政不分 使得執(zhí)政 黨的監(jiān)督也 轉(zhuǎn)變成 內(nèi)部監(jiān)督。 由于 各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法 行為 的 監(jiān)督制約機(jī)制 尚末健全， 致使 人大的監(jiān)督職能未能落實(shí) 。 且 法院 目前 在人事 及 經(jīng)費(fèi)等方面受制于地方過 多， 其 在監(jiān)督行政執(zhí)法過程中，行政審判活動(dòng)受到 過多的干涉。這種情形下，一 些地方法院的審判活動(dòng) 往往 帶有明顯的地方保護(hù)主義， 因而 弱化了司法 的 監(jiān)督作用。民眾 處于弱勢(shì)地位，在執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法過程中，很難對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。 內(nèi)蒙古科技大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(jì)說明書（畢業(yè)論文） 12 未能建立 起 行政許可審查 的 評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 行政許可中自由裁量權(quán)也存在缺乏程序文化的傳統(tǒng)、缺乏量化的標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格按照程序?qū)嵤?，過于呆板、忽視行政決策評(píng)估與反饋、追求形式正義的同時(shí)可能損害了實(shí)質(zhì)正義等問題。 [14]追本溯源，其實(shí)就是在 實(shí)際行政行為中 缺乏 一個(gè) 科學(xué) 的行政許可審查評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。 首先，行政許可審查的評(píng) 價(jià)體系是一個(gè)綜合性體系，評(píng)價(jià)主體具有多元性，包括行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)、行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾對(duì)設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)的意見三部分。當(dāng)然審查評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并沒有建立起來。在實(shí)踐中也體現(xiàn)在三個(gè)方面，首先評(píng)價(jià)對(duì)象不具有統(tǒng)一性。《行政許可法》的規(guī)定 中指出 行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)要關(guān)注行政許可的實(shí)施情況，對(duì) 其 適時(shí)狀況進(jìn)行審查并對(duì)其 存在的必要性進(jìn)行 適當(dāng) 評(píng)價(jià)。 因此，行政許可的實(shí)施情況和其存在必要性是行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)對(duì)象， 然而現(xiàn)行的一些行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)制度對(duì)此規(guī)定 卻存在差異，缺乏統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 。 其次，《行政許可法》中對(duì)評(píng)價(jià)程 序啟動(dòng)時(shí)效的規(guī)定不 明確 。行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)定期對(duì)其許可項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)價(jià)，但是并沒有明確規(guī)定具體的期限。 筆者認(rèn)為，行政許可與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r息息相關(guān)，根據(jù)各地實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r和進(jìn)程，定期進(jìn)行行政許可評(píng)價(jià)是不可或少的。而目前的 情形 是，只有 極 少數(shù)已經(jīng)制定了行政許可評(píng)價(jià)制度的行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)對(duì)評(píng)價(jià)程序的時(shí)間做 了具體 規(guī)定。例如，《江蘇省行政許可監(jiān)督暫行規(guī)定》第 8 條 ，明確指出 要對(duì)行政許可的