淺談建筑工程分包、轉(zhuǎn)包與掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對策略(編輯修改稿)
2024-10-17 13:43 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 43 條“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！? 3．建設(shè)工程幾種常見經(jīng)營模式的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對策略 建設(shè)工程分包的風(fēng)險(xiǎn) 應(yīng)對策略 認(rèn)清合法分包的界限 建設(shè)工程 施工合同 分包分為專業(yè) 工程分包 和勞務(wù)分包。工程分包是指施 工總承包企業(yè)將其所 承包工程 中的工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè) 完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的 勞務(wù)承包 企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進(jìn)行工程分包還必須得到業(yè)主認(rèn)可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)；勞務(wù)分包是合法的，其涉及對象是勞務(wù)，勞務(wù)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的， 分包合同 歸于無效。 分包合同無效時(shí)，無效合同價(jià)款結(jié)算依據(jù)《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案 件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持。但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人（在分包關(guān)系中是指分包人）提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實(shí)踐中，分包人通常不會(huì)依據(jù)合同的單價(jià)提起訴請，而要按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐亩~計(jì)算工程造價(jià)，該價(jià)格往往高 于合同中約定的工程造價(jià)。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。 為確保分包的合法有效，企業(yè)必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì)。主要是審核資質(zhì)證書、 營業(yè)執(zhí)照 的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級要求相符。分包人提供的有關(guān)證書復(fù)印件應(yīng)與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外，分包人不能是個(gè)人，否則總承包人要承擔(dān)個(gè)人雇傭民工的 社會(huì)保障 、 工傷保險(xiǎn) 和工傷事故等責(zé)任。 及時(shí)、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓贤? 在施工現(xiàn)場，因管理人員多為搞技術(shù)出身，法律意識相對淡薄，認(rèn)為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽，或認(rèn)為與分包人關(guān)系不錯(cuò)，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在 合同簽訂 的及時(shí)性、內(nèi)容的完善性、簽字蓋章、 授權(quán)委托 等方面都容易出現(xiàn)問題。正是因?yàn)檫@些被忽視的問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進(jìn)場施工，在涉及到各自的利益時(shí)，因手中無合同或合同無明確規(guī)定，雙方往往爭執(zhí)不休，甚至訴諸法律，嚴(yán)重?cái)_亂分包工作的正常開展。為避免出現(xiàn)上述 情況，企業(yè)在分包人進(jìn)場施工之前就必須簽訂合同。分包合同須以企業(yè)發(fā)布的《合同示范文本》為基礎(chǔ)起草，做到條款嚴(yán)密、內(nèi)容全面、單價(jià)合理，并按照相關(guān)制度經(jīng)有關(guān)人員評審并會(huì)簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務(wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和 機(jī)械設(shè)備租賃合同 ，否則就會(huì)出現(xiàn)名為 勞務(wù)分包合同 ，實(shí)為違法工程分包或者 轉(zhuǎn)包合同 的情形。 嚴(yán)格審查各環(huán)節(jié)委托授權(quán) 《 民法通則 》規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以 被代理人的名義實(shí)施民事法律行為 。被代理人對代理人的 代理行為 ，承擔(dān) 民事責(zé)任 。”“委托代理的 授權(quán)委托書 應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并有委托人簽名或蓋章。”實(shí)踐中，分包合同履行中的大多數(shù)資料是由分包人的具體經(jīng)辦人員簽字認(rèn)可，但若此部分經(jīng)辦人員無合法授權(quán)，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，此簽字認(rèn)可行為則被定為行為人的個(gè)人行為，分包人不承擔(dān)任何責(zé)任。因此，必須要求分包人委派的經(jīng)辦人（代理人）向項(xiàng)目部提交一份 委托書 原件并留存。同時(shí)要嚴(yán)格審查代理期限、權(quán)限及委托書的真實(shí)性。實(shí)踐中，一些項(xiàng)目部制作的很多材料，包括驗(yàn)工計(jì)價(jià)單，材料領(lǐng)用單、撥款單等上的簽字是無權(quán)人的簽字，簽字的人根本沒有得到 合同主體 合法的授權(quán)。 此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。 謹(jǐn)慎對待為分包人擔(dān)保 《 擔(dān)保法 》規(guī)定，對于擔(dān)保的債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，均要求擔(dān)保人按照約定履行債務(wù)或者 承擔(dān)責(zé)任 。即使擔(dān)保合同被確認(rèn)為無效，債務(wù)人、擔(dān)保人、 債權(quán)人 有 過錯(cuò)的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?？梢?，在擔(dān)保合同中，擔(dān)保人承擔(dān)更多的是義務(wù)。所以不能隨意為分包人充當(dāng)擔(dān)保人，尤其是充當(dāng)連帶 保證人 。在確定擔(dān)保之前必須考慮自己是否要實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任以后能否有效的向分包人行使 追償權(quán) 。一些項(xiàng)目部沒有認(rèn)識到擔(dān)保 的這種利害關(guān)系，隨意為分包人提供擔(dān)保。主要表現(xiàn)為替分包單位與第三方簽訂的材料采購合同、設(shè)備租賃 合同的履行 提供履約保證。有的是在合同中明確由項(xiàng)目部擔(dān)保合同履行，并加蓋公章，有的雖沒明示擔(dān)保的意思，但在他們之間合同當(dāng)事人一方上加蓋項(xiàng)目部公章。這樣做的風(fēng)險(xiǎn)很大：一方面，項(xiàng)目部難以有效地監(jiān)督分包人與第三方交易實(shí)際情況。假如他們之間進(jìn)行虛假交易， 惡意串通 ，風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更大。另一方面，通常是分包單位撤離工地后，第三方才主張材料款或租金等，此時(shí)難以
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