【文章內(nèi)容簡介】 。在有些情況下，用人單位在客觀上已經(jīng)構(gòu)成違法解除勞動合同，但其主觀意識仍認(rèn)為并不違法，這就在客觀行為（ objective/external act）和主觀意識 (subjective consciousness)之間產(chǎn)生脫節(jié)。法律作為一種行為規(guī)范，它只規(guī)范主體的客觀行為而不規(guī)范主體的主觀意識，所以，即使用人單位主觀意識不愿違法、不知違法也不能以此為由規(guī)避客觀行為違法的法律責(zé)任。 （ 2）勞動者的法律意識淡薄 有的勞動者在面對用人單位違法解除勞動合同時并不能保持理性（ rational）的頭腦，不能通過正當(dāng)程序 (legitimate procedure)來維護(hù)自己的權(quán)利，例如，尋求工會的支持與幫助，向勞動主管部門投訴、訴諸勞動爭議仲裁委員會 或者法院對裁判等，而是求助于一些其他手段，比如對用人單位高層管理人員進(jìn)行毆打、謾罵、攪鬧或者以死相威脅等，這不僅不能從根本上解決問題，而且很有可能也使得勞動者本人觸犯相關(guān)的法律、法規(guī)，導(dǎo)致問題更加嚴(yán)重、復(fù)雜。勞動者法律意識的淡薄在一定程度上助長了用人單位違法解除合同的現(xiàn)象。所以，切實提高勞動者的法律意識，特別是法律維權(quán)意識意義重大。在發(fā)生勞動合同糾紛時，勞動者應(yīng)以法律為武器與違法現(xiàn)象作堅決斗爭，這才是維護(hù)自身的合法權(quán)益不受損害的根本解決之道。 （二）外在動因（ external causations） 立法（ legislation） （ 1）立法空白（ legislative blankness） 我國屬于成文法（ statutes）國家，成文法是對現(xiàn)實生活關(guān)系的高度濃縮（ condensation）和表達(dá) (expression)，其源于社會生活又回歸作用于社會生活。成文法的優(yōu)點(diǎn)在于其明確性 (definitude)，但卻有相對滯后性（ lagging）的先天缺陷。目前，我國尚不承認(rèn)判例、法理等形式作為法律的正式淵源，這也使得法律在面對社會關(guān)系日趨復(fù)雜、新 的社會現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)的當(dāng)今社會力不從心。具體到勞動合同領(lǐng)域而言，在某些情形之下，有的用人單位隨意解除勞動合同雖系不合理之舉，也嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，但因為立法上并沒有相應(yīng)的具體規(guī)定加以規(guī)制，故使得用人單位有機(jī)可乘，不僅執(zhí)法單位無可奈何，即使勞動者訴諸于勞動爭議仲裁委員會和人民法院，也將因為沒有具體的適用依據(jù)使得自身的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。 （ 2）立法沖突（ legislative conflicts） 立法是由特定的立法主體，依據(jù)一定的職權(quán)和程序，運(yùn)用一定的技術(shù)，制定、認(rèn)可 和變動法這種特定的社會規(guī)范的活動。 [7]立法是一項龐大系統(tǒng)工程 (systematic project)，通常是集體智慧的結(jié)晶，除此之外，尚需要國家投入一定的物力和財力。立法同時又是一門科學(xué)，不僅需要遵循一定的程式，而且需要運(yùn)用一定的立法技術(shù)，否則其立法的科學(xué)性將大打折扣。雖然每個國家的立法機(jī)關(guān) (legislature)都在努力避免立法沖突現(xiàn)象，但由于受特定時空性的局限和智識局限性的影響，總免不了立法沖突現(xiàn)象的發(fā)生。立法沖突最大的弊病在于，它使得行政執(zhí)法部門和司法部門在適用法律、法規(guī)方面存在困惑，這也有違法制 的統(tǒng)一的立法原則。 執(zhí)法（ execution of the law） 法的執(zhí)行通常簡稱 “執(zhí)法 ”，是指國家機(jī)關(guān)工作及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動。 [8]執(zhí)法是法的實施的重要組成部分和基本實現(xiàn)方式。國家制定法律旨在作用于和調(diào)整社會生活，否則法律將變成一紙空文，失去應(yīng)有的效力（ validity）和權(quán)威 (authority)。據(jù)筆者統(tǒng)計，僅 “法律責(zé)任 ”一章，《勞動法》 17個條文中共有 14處提及行政機(jī)關(guān)，其主體涉及勞動行政部門、縣級以上人民政府、工商行政管理部 門和公安機(jī)關(guān)等；《勞動合同法（草案）》 12個條文中共有 12處提及行政機(jī)關(guān)，其主體涉及勞動保障主管部門、工商行政管理部門等。這說明我國立法機(jī)關(guān)高度重視行政機(jī)關(guān)在《勞動法》和《勞動合同法（草案）》中的作用。在當(dāng)今時代的勞動合同法律關(guān)系中，用人單位通常處于強(qiáng)勢地位，部分用人單位不僅在當(dāng)?shù)鼐哂泻芨叩闹?，即使在全國也具有相?dāng)?shù)挠绊懥Γ@些用人單位承擔(dān)著當(dāng)?shù)氐闹饕愂諄碓?，對該地的?jīng)濟(jì)發(fā)展和勞動就業(yè)起到了至關(guān)重要的作用?；谡猩桃Y等政策的貫徹落實，地方政府（ local government）及有關(guān)行政執(zhí)法部門也通 常都會給予一些用人單位某些 “特殊優(yōu)惠政策 ”（ special preference policies）和 “特殊保護(hù) ”（ special protections），行政機(jī)關(guān)和有的用人單位還存在人事上任免關(guān)系，這將使得行政執(zhí)法部門與用人單位之間保持著千絲萬縷的聯(lián)系，行政執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中難免會考量一些 “非正常因素 ”（ abnormal factors）而使其意志難以獨(dú)立。所以，有的行政執(zhí)法部門對用人單位違法解除合同的現(xiàn)象司空見慣、習(xí)以為常，對勞動者的投訴也采取敷衍或置之不理的態(tài)度。更有甚者，有的行政執(zhí)法部門在處理勞 動合同糾紛的過程中，故意偏袒用人單位的一方，這也在客觀上助長了用人單位違法解除勞動合同的行為。 司法（ judicature） 司法主要是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序行使司法權(quán)、運(yùn)用法律處理具體案件的專門活動。 [9]在我國，司法機(jī)關(guān)是指檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，即人民檢察院和人民法院。在勞動法領(lǐng)域，特別是在用人單位違法解除勞動合同領(lǐng)域，通常情況下并不涉及刑事責(zé)任，所以筆者在此重點(diǎn)探討的主要是民事責(zé)任，故暫不涉及人民檢察院。隨著我國司法改革的推進(jìn)和深入，人民法院的獨(dú)立性在一 定程度得以加強(qiáng)，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種獨(dú)立性尚未得到根本性改觀。 [10]實踐中，人民法院在裁判案件的過程中經(jīng)常受到來自行政、輿論等方面的干擾和壓力，法官的地位更為尷尬，因為他除此之外還可能受到來自法院內(nèi)部的 “約束 ”和壓力，在這種內(nèi)、外雙層約束下，要想裁判獨(dú)立、意志中立談何容易？那么，在用人單位解除勞動合同的糾紛提交法院審判時，天平往往將傾向何方呢？前文已經(jīng)敘述，通常而言，用人單位較勞動者在物力、財力、人力等方面都具有相當(dāng)大的優(yōu)勢，其知名度也高于個人，在糾紛處理中，判決某用人單位敗訴社會影響也通常較大，一定程度上會 給用人單位的商譽(yù)帶來一定的減損，所以，當(dāng)法官不能在用人單位和勞動者之間尋求到利益平衡之時，往往會暫時犧牲勞動者的利益?？上部少R的是，隨著我國錯案追究責(zé)任制的建立和法官素質(zhì)的逐步提高，這種現(xiàn)象得到一定程度的改觀。但無論如何，法官不能獨(dú)立居中裁判，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，不僅嚴(yán)重?fù)p害了人民法院的公正形象，而且也在一定程度上助長了用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)象。 仲裁（ arbitration） 我國《勞動法》第 81條規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單 位方面的代表組成。前文已經(jīng)述明，行政機(jī)關(guān)在處理勞動合同解除的糾紛時意志上難以獨(dú)立，那么，要想使得作為其成員之一的代表意志保持獨(dú)立恐怕也是很難的，在勞動爭議仲裁過程中難免會有所傾斜（通常傾向于用人單位）。我國《勞動法》第 7條規(guī)定，工會代表和維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，依法獨(dú)立地開展活動。而實際上，工會代表在財力（通常是工資、獎金等）上一般都受制于用人單位財力，有的工會代表還受到用人單位在人事任免方面的制約，故其意志的獨(dú)立性也會受到相當(dāng)程度的阻礙，有時為求 “明哲保身 ”而不惜犧牲勞動者的利益。至于用人單位的代表難實現(xiàn)其 意志獨(dú)立則是淺顯明白的，毋庸贅述。勞動爭議仲裁委員會原以其簡約性、快捷性和經(jīng)濟(jì)性著稱，卻也存在著裁判易受干擾、非終局性的弊端。勞動爭議仲裁委員會不能發(fā)揮自身優(yōu)勢居中裁判，一定程度上也會助長用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)象。 關(guān)于用人單位違法解除合同的情形和原因還有很多，無法一一例舉加以窮盡。我國《勞動法》第 29條第 1款第 4項、《勞動合同法（草案）》第 34條第 1款第 5項規(guī)定的 “兜底性 ”條款也充分證成（ selfproving）了這一點(diǎn)。所以，如何從立法的角度進(jìn)行周密設(shè)計，并進(jìn)而有效地規(guī)制用人單位 違法解除合同的行為至關(guān)重要。 三、 對用人單位違法解除勞動合同的法律規(guī)制 加強(qiáng)和完善勞動立法工作，不僅可以使得用人單位和勞動者明晰自己的權(quán)利與義務(wù)，提高自身的守法意識，而且可以為解決糾紛提供權(quán)威的法律依據(jù)，使勞動法的本旨得以體現(xiàn)。通常而言，立法旨在實現(xiàn)兩個目標(biāo)，即事前規(guī)制和事后救濟(jì)。這兩個目標(biāo)前后相繼，相輔相成，前者重在預(yù)防，后者重在救濟(jì)。 （一）事前規(guī)制 法律作為行為規(guī)范具有指引功能。指引功能是法的功能中最首要的功能，法律的目的并不在于制裁 違法行為，而是正確地引導(dǎo)人們的行為，正確地從事社會生活，使人們減少違法甚至不違法。 [11]由于成文法與日益變幻的社會生活相比具有先天的滯后性，這就需要我們在認(rèn)真總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，堅持科學(xué)預(yù)見、超前立法的原則，以防止出現(xiàn)無法可依的法律真空狀態(tài)。同時，在立法中還應(yīng)當(dāng)遵守法制的統(tǒng)一性原則，以防出現(xiàn)立法沖突。勞動部分別于 1994年、 1995年頒布了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā) [1994]481號）和《違反 勞動法 有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā) [1995]223號）兩個行政規(guī)章，他們之間雖 不存在立法沖突問題，但在司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院在裁判用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任時，通常適用前者，而很少適用后者，有的學(xué)者認(rèn)為，這并不符合勞動立法的本旨。 [12] 結(jié)合用人單位違法解除勞動合同的主要情形，我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在《勞動合同法》中規(guī)定以下事項或?qū)ζ渲械哪承┮?guī)定予以明晰化解釋： 禁止勞動合同多次約定試用期。雖然我國《勞動合同法（草案）》第 13條規(guī)定了用人單位和勞動者可以約定試用期的條件、不同的工種適用不同的試用期以及試用期的最長期限 ，但并沒有規(guī)定用人單位在試用期過后以再考察一段時間為由再次約定試用期的情形，應(yīng)當(dāng)在立法上予以規(guī)制。 用人單位的規(guī)章制度應(yīng)在便于公眾查閱的地方公示。我國《勞動合同法（草案）》（第 5條）關(guān)于用人單位規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示的限制性規(guī)定是一個巨大進(jìn)步，但美中不足的是，該條第 3款僅規(guī)定用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)在單位內(nèi)公告。針對實踐中有的用人單位雖然也將其規(guī)章制度公示，但其是在勞動者不便查閱的地方進(jìn)行公示，這使得公示功能和意義大打折扣。所以筆者認(rèn)為，為了克服上述缺陷，弘揚(yáng)《勞動法》的人本主義精神，勞動立法應(yīng) 當(dāng)明確規(guī)定用人單位的規(guī)章制度在便于勞動者查閱之處予以公示、公告。 應(yīng)當(dāng)對《勞動法》第 25條第 1款第 3項中的 “嚴(yán)重失職 ”和 “重大損害 ”予以進(jìn)一步明確。為了增加規(guī)定的可操作性，并且考慮到各用人單位的不同情況，關(guān)于嚴(yán)重失職的情形可由用人單位和勞動者或職工代表商定確立，報當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ现鞴懿块T備