【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 司按照合同標(biāo)的額的 3％～ 5％上交乙公司管理費(fèi)。 協(xié)議簽署后，雙方進(jìn)行了多年合作。 2020 年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標(biāo)時(shí)要求只有一級(jí)以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)）， 2020 年 7 月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個(gè)人（簡(jiǎn)稱丙方）承包施工。 由于丙方不具備施 工管理經(jīng)驗(yàn)，亦沒有相應(yīng)的墊資能力，工程開工不到三個(gè)月，便因工程進(jìn)度嚴(yán)重延誤、工地現(xiàn)場(chǎng)管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工。乙公司為挽回企業(yè)聲譽(yù)，決定接手工程繼續(xù)施工。 2020 年 10 月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場(chǎng)核量為準(zhǔn)，單價(jià)按甲公司投標(biāo)單價(jià)進(jìn)行結(jié)算。 協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)工程量時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，雙方未能確認(rèn)已完工程量。在此情況下，甲公司竟草率出場(chǎng)，由乙公司繼續(xù)施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可，甲公司無奈，只 得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價(jià)款。 【 爭(zhēng)議焦點(diǎn) 】 本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在工程量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算已完工程量，理由是該工序報(bào)驗(yàn)單有監(jiān)理簽字，可以作為計(jì)算工程量的依據(jù)。而被告乙公司則要求按工序報(bào)驗(yàn)單確認(rèn)的已完工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算已完工程量，理由是： —— 根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。 甲公司要求乙公司支付已完工程價(jià)款，應(yīng)提 供經(jīng)被告乙公司確認(rèn)的已完工程造價(jià)結(jié)算報(bào)告，但甲公司只能提供自己?jiǎn)畏骄幹频慕Y(jié)算書，而其中的工程量既未經(jīng)被告確認(rèn)，亦無監(jiān)理、業(yè)主認(rèn)可，因而該結(jié)算報(bào)告不能成為法庭裁判的依據(jù)。 —— 原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算工程量沒有法律依據(jù)。工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單顧名思義，是對(duì)工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的記錄，而不是對(duì)工程量進(jìn)行計(jì)量的記錄，監(jiān)理在工序報(bào)驗(yàn)單上的簽字僅表明對(duì)工序質(zhì)量的認(rèn)可，而不能推論為對(duì)工程量也已認(rèn)可。 —— 原告聲稱工程量截面圖是作為工序報(bào)驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程 量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。 —— 本工程是包量、包價(jià)的固定總價(jià)合同，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計(jì)變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計(jì)量的，也就是說，如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾恿斯ぷ髁?，則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證，沒有簽證，只能按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量。 既然原告不能提供有效的實(shí)際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場(chǎng)也已無法測(cè)量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行理論工程量的計(jì)算。 被告代理人 的意見得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可，原告因?yàn)闆]有有效證據(jù)，最終導(dǎo)致所主張的 150 多萬的工程價(jià)款無法得到支持。 【 教 訓(xùn) 】 教訓(xùn)一： 出借資質(zhì)得不償失。 其一，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對(duì)出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，除罰款、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級(jí)外，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、追究刑事責(zé)任。 其二，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！督ㄖā芬?guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) 造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實(shí)際施工的隊(duì)伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價(jià)與該中標(biāo)價(jià)的差價(jià)、工期延誤造成的投資損失等等。 教訓(xùn)二： 工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定。 筆者是專門從事建設(shè)工程法律服 務(wù)的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件，由于施工單位管理素質(zhì)較差，法律意識(shí)淡泊，造成工程交接后已完工程量無法確認(rèn)，工程價(jià)款無法主張的不利局面。 移交工程時(shí)，移交的一方一定要出意保護(hù)自己的合法權(quán)益，將已完工程量確定下來，如果不能與接受的一方達(dá)成一致意見，則應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)理確認(rèn)、公證機(jī)關(guān)公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進(jìn)度固定下來，在此之前，千萬不能讓接受工程的一方進(jìn)場(chǎng)施工，以免造成今后無法區(qū)分工程量的不利后果。 只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過造價(jià)鑒 定的辦法確認(rèn)已完工程量，主張工程價(jià)款也就有了依據(jù)。 本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟(jì)損失高達(dá) 100 多萬元，此中教訓(xùn)令人深思。 五十四、解約，合同無法履行是前提 在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時(shí)，首先想到的通常都是 “ 解約 ” ?？墒?“ 解約 ” 并不是那么容易的，它必須以 “ 合同無法履行 ” 為前提。 【 案 情 】 2020年 11月 9 日，某工程施工企業(yè) (承包人 )與某實(shí)業(yè)公司 (發(fā)包人 )簽訂了一份建設(shè)工程施工合 同，約定：施工企業(yè)根據(jù)實(shí)業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價(jià)款依照工程進(jìn)度支付。工程進(jìn)行當(dāng)中，實(shí)業(yè)公司多次拖延給付工程進(jìn)度款。后經(jīng)協(xié)商雙方達(dá)成協(xié)議，由施工企業(yè)先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸款利率計(jì)算，實(shí)業(yè)公司應(yīng)于兩個(gè)月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè)。但是兩個(gè)月后，實(shí)業(yè)公司并未返還相應(yīng)款項(xiàng)。施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結(jié)果，于是向法院提起訴訟，以實(shí)業(yè)公司未能如約支付工程款，導(dǎo)致自己不能正常履行合同義務(wù)為由，請(qǐng)求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同，并要求 實(shí)業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。 法院審理認(rèn)為，因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價(jià)款，致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，并導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后，實(shí)業(yè)公司在合理期間內(nèi)仍拒不支付工程價(jià)款。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權(quán)，申請(qǐng)解除建筑施工合同的做法是符合我國(guó)法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國(guó)《合同法》 “ 因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失 ” 的有關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持，且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工 程質(zhì)量合格的，實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)，并賠償其損失。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同。 【 法理評(píng)析 】 我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定： “ 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，未按約定支付工程價(jià)款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；第三，不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 ” 由此可見，只有在發(fā) 包人遲延支付價(jià)款，致使承包人無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，關(guān)系到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，承包人履行催告義務(wù)后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價(jià)款，承包人才可行使合同解除權(quán)，解除建筑施工合同。 同樣，《解釋》第八條還規(guī)定： “ 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；第二，合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；第三，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；第四，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 ” 五十 三、違法分包人謀取的不當(dāng)利益應(yīng)收繳 【 案 情 】 被告王某于 1999 年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓，并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工。工程竣工后，被告于 2020 年 3月 8 日為原告出具了水電工程結(jié)算單，其中包括被告扣除原告稅收、管理費(fèi)等費(fèi)用 4 萬元。雙方工程款結(jié)清，雙方對(duì)約定的管理費(fèi) 4 萬元在結(jié)算時(shí)并無異議。原告向法院起訴要求被告返還所扣的 4 萬元稅收和管理費(fèi)，理由是被告無權(quán)向其征繳稅收和管理費(fèi)。被告庭審中主張其所扣的管理費(fèi)和稅收已上交公司，但未提供證據(jù)證明。另外，經(jīng)調(diào)查表明，原、被 告雙方均無建筑資質(zhì)。 法院審理后，依法判決駁回原告陳某的訴訟請(qǐng)求。另行制作《民事制裁決定書》，對(duì)被告已取得的 4 萬元作為非法所得予以收繳。 【 法理評(píng)析 】 原告陳某對(duì)管理費(fèi)主張權(quán)利，其理由能否成立是本案的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，陳某的理由不能成立，原因有三： 1．原、被告沒有建筑資質(zhì)，而從事建筑活動(dòng)，違反了《建筑法》和國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款的強(qiáng)制性規(guī)定。被告分包工程屬于違法分包，分包協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無效。被告在分包工程中取得了 4 萬元管理費(fèi)，該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上是被告分包工程取得的好處 費(fèi)，在合同簽訂時(shí)雙方心知肚明，將這種管理費(fèi)定性為被告的非法所得應(yīng)當(dāng)說無可爭(zhēng)議。 2．管理費(fèi)屬于國(guó)家利益，原告無權(quán)主張。 “ 原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織 ” ，這是民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件。所謂 “ 與案件事實(shí)有直接的利害關(guān)系 ” 主要是指：自己所享有的合法權(quán)益受到不法侵害；與爭(zhēng)議事實(shí)中所指向的標(biāo)的有法律上的直接利害關(guān)系。管理費(fèi)屬于國(guó)家享有，不屬于原告享有，原告對(duì)管理費(fèi)主張權(quán)利既沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也不符合民訴法的起訴條件。如果單從起訴權(quán)的角度考慮，駁回起訴似無不可，但是這樣處理不徹底，一旦原告 撤訴，程序終結(jié)，勢(shì)必導(dǎo)致國(guó)家利益流失。 3．《民事訴訟法》、《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質(zhì)。在案件審理過程中，法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的約定損害了國(guó)家利益或者利用合同謀取非法利益時(shí)不能棄之不問，也不能以損害國(guó)家利益為代價(jià)調(diào)解結(jié)案，應(yīng)變司法被動(dòng)為主動(dòng)，制止不法行為，維護(hù)國(guó)家利益。 本案原告所提起的訴訟是涉及個(gè)人分配國(guó)家利益的問題，法院從根本上否定其權(quán)利主張，判決駁回其訴訟請(qǐng)求，收繳被告非法所得，維護(hù)了國(guó)家利益，落實(shí)了公法的懲罰功能，因而原判決是正確的。 五十二、工程逾期誰之 過 ? 【 案情簡(jiǎn)介 】 2020 年 5 月，發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設(shè)合同。合同規(guī)定：由承包方承建該發(fā)包方的供水管線工程。合同對(duì)工期、質(zhì)量、驗(yàn)收、撥款、結(jié)算等都作了詳細(xì)規(guī)定。 2020 年 6 月，供水管線工程進(jìn)行隱蔽之前，承包方通知該發(fā)包方派人來進(jìn)行檢查。然而，發(fā)包方由于種種原因遲遲未派人到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查。由于未經(jīng)檢查，承包方只得暫時(shí)停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近 5 萬元的損失。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔(dān)承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為由，上訴至法院。 【 法 律分析 】 本案的糾紛是因隱蔽工程的驗(yàn)收而引起的。何謂隱蔽工程呢 ?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結(jié)構(gòu)工程、防水工程、裝修與設(shè)備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。 由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗(yàn)收，而隱蔽工程的質(zhì)量又至關(guān)重要，因此《合同法》專門規(guī)定了隱蔽工程的檢查和驗(yàn)收?！逗贤ā返诙倨呤藯l規(guī)定： “ 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。 ” 根據(jù)該條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后 48 小時(shí)內(nèi)。發(fā)包人接到承包人的通知以后，應(yīng)當(dāng)在合同約定的時(shí)間或合理時(shí)間內(nèi)，開始對(duì)隱蔽工程進(jìn)行檢查，檢查合格后雙方共同簽署 “ 隱蔽工程驗(yàn)收簽證 ” 及相應(yīng)記錄。發(fā)包人沒有按期對(duì)隱蔽工程進(jìn)行檢查的，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行檢查，并可以順延工程日期，同時(shí)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構(gòu)件積壓的損失。如果是 ‘ 承包人未通知發(fā)包人檢查而自行封閉隱蔽工程的，發(fā)包人事后有權(quán)要求對(duì)已隱蔽的工程進(jìn)行檢查，承包 人應(yīng)當(dāng)按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復(fù)，檢查的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。如果承包人已經(jīng)通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未及時(shí)檢查，事后發(fā)包人又要求檢查的，檢查費(fèi)用的承擔(dān)需分兩種情況：一是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工程符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，檢查費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；二是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該工程不符合質(zhì)量要求的，檢查費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。 本案的關(guān)鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發(fā)包人前來檢查的，而發(fā)包人卻遲遲不去檢查，致使承包人被迫停工十余天，造成經(jīng)濟(jì)損失 5 萬元。可見發(fā)包人沒有及時(shí)檢查與工程逾期完工有直接關(guān)系。因此，根據(jù)《 合同法》第二百七十八條的規(guī)定，承包人有權(quán)要求工期順延并要求發(fā)包人承擔(dān)其所受經(jīng)濟(jì)損失 5 萬元。 五十一、如何解決建筑工程決算糾紛 【 案情簡(jiǎn)介 】 2020 年初，某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國(guó)際陶瓷市場(chǎng)的需要，擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線。同年 3 月 7 日，該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑