【文章內(nèi)容簡介】 愿幫助甲還十萬元或者愿意以某批貨物償還其中的十萬，并在合同上蓋了章。后來他沒有實行該承諾。 債權(quán)人乙究竟應該請求誰償還債務呢？是原來的債務人還是后來自愿還款、交物的丙呢？類似的案件很多。這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對性的原理確定當事人的問題。我們必須要考慮這樣一個案例中首先是否發(fā)生了債務的移轉(zhuǎn)問題，就是債務人把他的債務通過與債權(quán)人達成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，把他的債務一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人，如果是全部債務的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來的債務人就把他的債務全部移轉(zhuǎn)給新的債務人，原來的債務人就退出了原來的債權(quán)債務關系，而新的債務人就要頂替原來的債務人的位置。如果發(fā)生了債務的全部移轉(zhuǎn)，債權(quán)人就沒有權(quán)利再告原來的債務人 。 這樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務的移轉(zhuǎn) ，因為這直接關系到能不能告原來的債務人的問題。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務的移轉(zhuǎn)，因為完成一個債務的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達成合意，而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務的移轉(zhuǎn)，剛才的案例中第三人的寫的話語已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還錢，但沒有任何證據(jù)證明可以表明他和債務人之間達成了債務移轉(zhuǎn)的協(xié)議。沒有這樣的證據(jù)證明，該債務的移轉(zhuǎn)也就不再存在。在審判實踐中，有的判決推定他有這樣的一個協(xié)議。這是沒有辦法推定的，自愿幫助還款并不表明要把所有的債務承擔過來了，這還是兩回事。 在自愿還款的情況下，只是在幫助債務人履行債務，如果沒有履行或者履行不 適當，債權(quán)人還是應當直接找債務人，因為既然債務關系沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，應當直接找債務人，真正的債權(quán)債務關系還是應當發(fā)生在債權(quán)人和原來的債務人之間。 當然也有人提出在這個案子中，是不是發(fā)生了一個新的合同，產(chǎn)生了一個新的合同關系，根據(jù)這個新的合同關系，債權(quán)人可以直接向第三人提出請求，我不太贊成。因為這還是一個單方的允諾，看不出這是一個雙方達成的合意， 而且如果合意的存在至少具有對價的因素， 假如我們把它當為一個合同，這里面就有一系列的問題，債務人的債務有沒有移轉(zhuǎn)，在債務人還沒有退出債務關系，且有能力清償?shù)那闆r下，債權(quán)人不找 債務人而直接找自愿承擔債務的第三人，這恐怕不是很合適，對第三人也不公平。所以不能看作是新的合同，我們要嚴格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的相對性原則，不要隨便把第三人拉進來作為合同的當事人。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤 玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 三、關于當事人訂約資格的問題 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌 干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法人，一類是自然人。就自然人的訂約資格問題來說， 過去按照《民法通則》的規(guī)定，無行為能力人和依法不能獨立實施行為的限制行為能力人所訂立的合同都是無效的，這次《合同法》修改了《民法通則》的這個規(guī)定，認為從 原則上講無行為能力人或者限制行為能力人，特別是限制行為能力人，依法不能獨立實施的行為并不是當然無效的，而是一個效力待定合同。 所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相對人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是 追認。按照《合同法》第 47條的規(guī)定，相對人應該在一個月內(nèi)要求其追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。 這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認的期間，在此期間內(nèi)，這個合同的效力處于一種不確定的狀況。如果追認了，這個合同就是有效的，如果不追認，合同就是無效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。為什么我們要把它當作為效力待定呢 ?因為過去采取一種無效的做法，剝奪了法定代理人的追認權(quán)。我們舉一個例子，一個小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨，他就請人來修繕房屋，修繕房屋完了以后，因為價款問題發(fā)生了爭執(zhí)，所以一方就起 訴到法院。過去一出現(xiàn)這種情況，當然就宣告為無效。但是這種做法，實際沒有考慮到這種請人修繕房屋的行為，實際上也是符合法定代理人的意志的，而且在當時的情況下，也是完全必要的。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認的機會，可能會因為追認而促使很多合同有效，這是非常好的。 當然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行 為能力人純獲利益的合同。 純獲利益，比如說一個贈與合同，法定代理人要送一點東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。 對于這種純獲利益的合同當然是有效的， 這是作為效力待定的例外。為什么把這個作為例外呢 ?原因很簡單，法律上之所以要設立訂約資格，根本上就是要保護限制行為能力人和無行為能力人的利益。這種合同對于他們是完全有利的，完全不會損害他們的利益，因而沒有必要使它們成為無效的合同，也沒有必要使它成為效力待定的合同。 第二個例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤?比如這個孩子搭公共汽車，這也 是訂合同，你不能說這個孩子連搭公共汽車也不行，要公共汽車司機把票款退還給這個孩子也是毫無必要的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌 乎 現(xiàn)在我們主要是要談論一下法人的問題。大家可能注意到，合同法對于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。沒有作規(guī)定的原因很簡單，因為當時對這個問題爭議很大，說不清楚。根據(jù)我做過的調(diào)查，許多地方無效合同中， 70％都是因為超越經(jīng)營范圍而引起的，有的地方甚至超過了 70％。而最高人民法院歷來的觀點，就是堅持凡是超越經(jīng)營范圍的合同就是無效的。而《合同法》堅持鼓勵交易原則，就不能夠再堅持超越經(jīng)營范圍一概無效的規(guī)則。實際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢來看，總的趨勢是對經(jīng)營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營活動， 以促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國家的立法不是都使它無效。確確實實是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評過我們過去的做法。我們國家從改革開放以來，實際上對經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢，比如說過去在進行工商登記時對經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細、具體，但后來也逐漸允許企業(yè)登記時可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、原則一些，或者盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。這對于搞活經(jīng)濟也是非常有利的。所以在《合同法》起草時，許多學者主張應當干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。但是這樣寫又帶來了新的問題，一是我們國家的《 民法通則》、《公司法》依然要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動，這些法律在實踐中仍然是有效的。如果我們規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的，這就和這些法律規(guī)定發(fā)生了沖突。二是在有關法律或者行政法規(guī)對法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認為都是有效的。比如我們說，你從事外貿(mào)，你要有外貿(mào)代理權(quán)；你要搞煙草買賣，你要有煙草專賣資格；你要辦銀行，你就必需要有辦理銀行的資格；現(xiàn)在你要修建房屋，按照建筑法，你還要有一個資質(zhì)等級的要求，并不是說每一個人都可以蓋高樓的，你必須有修建高樓的資格 ；你賣房子，必須要有銷售房屋的許可。嚴格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。如果這么說，那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢 ?那不是亂套了嗎 ?所以在《合同法》中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。我們當時建議對超越經(jīng)營范圍的問題是不是無效應當作限制，原則上應當認為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因為列舉上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的目的就是由司法解釋來解決。關于這個問題， 我個人的看法主要有兩點： 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干 問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 第一，法人超越經(jīng)營范圍原則上都是有效的，法院不能對這類案件簡單的宣告無效。 這樣做的目的，就是為了充分的鼓勵交易。甚至就售房許可來說，雖然根據(jù)法律規(guī) 定沒有售房許可是不能賣房子的，但我個人的看法也不能簡單的說凡是沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的。恐怕這里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補辦的，因為這里面 有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護當事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護買受人，保護相對人的，既然是保護相對人的，但相對人又同意接受這個房子，那么在這種情況下，可以考慮保護相對人權(quán)益，責令其補辦。 但有一些是不可以補辦的，比如你沒有外貿(mào)許可證，你不可能事后補辦，因此這種情況跟剛才講的又不同。 法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保 護相對人的，而是為了維護一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補辦的，你沒有這種東西，當然就是無效的。 當然這個補辦的問題也關系到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢 ?過去有人曾經(jīng)問過我這個問題，如果行政機關不給你補辦，或者是當事人他自己不補辦，那怎么辦呢 ?是不是要再作一次判決，我認為作兩次判決是不合適的， 可以考慮在一次判決里面把假設不能補辦的情況也寫進去， 把不能補辦應該怎么處理也寫進去，這樣是一種比較好的辦法。所以我覺得給一次補辦的機會比不給補辦要好，比如售房合同給一次 補辦的機會比不給補辦要好，因為它有利于促進交易。特別是我們要考慮法律設定這種要求是為了保護相對人，既然相對人愿意，那么我們還是應當從立法的宗旨考慮，通過補辦來促使合同生效。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭 汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等情況，可以認為因超越經(jīng)營范圍而無效。 這就是說，法律和行政法規(guī)對某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等的要求，沒有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準入資格，因此就不能訂立相關的合同。比如說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務。否則金融秩序就可能發(fā)生混亂，出現(xiàn)大量的金融風險。所以沒有經(jīng)營 資格而訂立的儲蓄合同，都應當是無效的。這里我要強調(diào)一下，對這些情況如果將來我們宣告無效的話，在《合同法》中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢 ?我建議是不是可以用《合同法》第 52條第五款的規(guī)定，《合同法》第 52條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，根據(jù)這個規(guī)定，就是說要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如果你不符合這個規(guī)定，那么就是無效的。所以我的建議就是應該根據(jù)《合同法》第 52條第五款的規(guī)定來解決這個問題，所以不 是說沒有法律根據(jù)。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 法人超