【正文】 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。有些判決也采用了這樣的觀(guān)點(diǎn)。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。因?yàn)槲覀冋f(shuō)如果允許一個(gè)明顯違法的合同，通過(guò)實(shí)際履行 來(lái)使它有效的話(huà)，實(shí)際上就是鼓勵(lì)當(dāng)事人可以去履行一個(gè)違法行為，鼓勵(lì)當(dāng)事人履行違法行為實(shí)際上就是鼓勵(lì)當(dāng)事人去從事違法行為，這和法律、無(wú)效合同制度甚至和整個(gè)合同法的宗旨都是違背的 。 但對(duì)于無(wú)效合同不能這樣，因?yàn)槿绻粋€(gè)合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的話(huà)，不能夠通過(guò)實(shí)際的履行行為來(lái)使它有效。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 第一，合同如果是一個(gè)不成立的問(wèn)題的話(huà)，它可以通過(guò)當(dāng)事人的事后的實(shí)際履行行為來(lái)促使這個(gè)合同成立。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民 法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 就好象說(shuō)到商店買(mǎi)東西，你寫(xiě)一個(gè)牌子說(shuō)“貨物出門(mén)，概不退貨”，最后我要退貨的時(shí)候，你說(shuō)因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)定，不能退貨。這個(gè)規(guī)定在法律上叫做格式條款。有一個(gè)人家里的電話(huà)被掐斷了，他問(wèn)電話(huà)公司為什么把我的電話(huà)線(xiàn)掐斷了。 這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無(wú)效和不成立的一個(gè)重要原因。因?yàn)檫@種評(píng)價(jià)它必 須要有一個(gè)前提條件，就是必須要當(dāng)事人達(dá)成了合意，那么現(xiàn)在這個(gè)合意沒(méi)有形成，所以這個(gè)評(píng)價(jià)就是毫無(wú)意義的。他說(shuō)你給我打電報(bào)就是要詢(xún)問(wèn)要求要什么型號(hào)的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來(lái)了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。我想強(qiáng)調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個(gè)合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 什么是合同的生效呢 ?我們講合同的生效，指的是對(duì)已經(jīng)成立的合意，法律要用一個(gè)生效標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力。收到電報(bào)的廠(chǎng)家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實(shí)際上我們說(shuō)是一種要約行為，就是以送貨這種行為來(lái)要約，收到貨的一方實(shí)際處于一個(gè)承諾人的地位，如果他要承諾了，這個(gè)合同就成立了，如果他沒(méi)有表示要接受這個(gè)貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒(méi)有完成要約和承諾的過(guò)程，所以不能認(rèn)為這個(gè)合同成立。這個(gè)問(wèn)題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。比如說(shuō)，如果我問(wèn)你，我要把這塊表送給你，你要不要。實(shí)際上不是的，因?yàn)楹贤男再|(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過(guò)程， 所以判斷合同成立有兩個(gè)重要的條件必須要滿(mǎn)足。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 一、合同無(wú)效和合同的不成立的關(guān)系問(wèn)題 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授 于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。一個(gè)條件就是 訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。例如買(mǎi)賣(mài)合同與贈(zèng)與合同要求的條款就不一樣，價(jià)金在買(mǎi)賣(mài)合同中是一個(gè)主要條款，但在贈(zèng)與合同中卻不是一個(gè)主要條款。如果你點(diǎn)頭同意，那就是對(duì)贈(zèng)與的主要條款形成了合意。 其次，就是必須要完成要約承諾過(guò)程。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段?；蛘哒f(shuō)，具有一種法律效力，這樣我 們就說(shuō)合同已經(jīng)生效了。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國(guó)家對(duì)當(dāng)事人的意志的一種評(píng)價(jià)， 或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)當(dāng)事人意志的一種評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上是不同的。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無(wú)效的或者是可撤銷(xiāo)的合同。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 什么是合同的不成立和合同無(wú)效？我們認(rèn)為，凡是沒(méi)有完成要約承諾過(guò)程，或者沒(méi)有就主要條款達(dá)成合意的合 同，就構(gòu)成不成立。有人認(rèn)為，沒(méi)有完成要約承諾的過(guò)程，這個(gè)合同實(shí)際上是無(wú)效的。評(píng)價(jià)是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評(píng)價(jià)，所以合意是第一個(gè)階段必須要完成的問(wèn)題，而有效無(wú)效是第二個(gè)階段的問(wèn)題。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 1月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。電話(huà)公司告訴他是因?yàn)樗麤](méi)有交電話(huà)費(fèi)。但是這個(gè)格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭(zhēng)議，一方說(shuō)這是合理的，另一方說(shuō)這是不合理的，雙方起訴到法院?，F(xiàn)在我們不管這個(gè)條款是否合理 ，這個(gè)是另外一個(gè)問(wèn)題。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。比如說(shuō)這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來(lái)他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯(cuò)，把貨打開(kāi)包了，把鋼材用了，實(shí)際上就是已經(jīng)實(shí)際地接受了這個(gè)貨物，那么這種實(shí)際收貨的行為可以促使這個(gè)合同成立。即便當(dāng)事人事后做出了實(shí)際履行的行為，也不能夠說(shuō)宣告這個(gè)合同是有效的。但問(wèn)題是因?yàn)槲覀兊膹?qiáng)制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但并沒(méi)有損害社會(huì)公共利益，所以采取這些觀(guān)點(diǎn)的目的就是要進(jìn)一步限制無(wú)效合同范圍。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 前幾年我們討論過(guò)擔(dān)保的問(wèn)題，大家知道，擔(dān)保里面有一些銀行印制的不可撤銷(xiāo)的擔(dān)保書(shū)，圍繞著這種擔(dān)保，如果主合同因違法被宣告無(wú)效，那么對(duì)不可撤銷(xiāo)的擔(dān)保是不是也應(yīng)當(dāng)宣告無(wú)效，引發(fā)了 一些爭(zhēng)議。我不贊成這么理解，在主合同無(wú)效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣被宣告無(wú)效，原因是什么呢 ?我是從無(wú)效合同不得繼續(xù)履行這個(gè)角度來(lái)考慮的。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵(lì)交易原則出發(fā)，專(zhuān)門(mén)制定了填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整 理稿而成。特別是無(wú)效的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對(duì)于無(wú)效合同中有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)實(shí)施制裁。所以我覺(jué)得民事制裁很大程度是針對(duì)故意違法的當(dāng)事人而實(shí)施的。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明 教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 二、關(guān)于合同的相對(duì)性原則 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)，允許債權(quán)人可以對(duì)第三人直接提出請(qǐng)求，這是非常例外的規(guī)定。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 一是合同主體的相對(duì)性。舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時(shí)，由于事先估計(jì)到將來(lái)可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說(shuō)，甲在某游泳館乙處購(gòu)買(mǎi)了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來(lái)甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣(mài)給了丙。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。所以法律承認(rèn)為第三人締約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。這個(gè)條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。強(qiáng)調(diào)合同關(guān)系的相對(duì)性，也要強(qiáng)調(diào)只有合同的當(dāng)事人才能享有合同上的權(quán)利，承擔(dān)合同上的義務(wù)，以及違反合同后 的責(zé)任，而非合同當(dāng)事人原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種合同上的義務(wù)和責(zé)任，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。這里甲方的抗辯顯然并不成立，因?yàn)檫@一買(mǎi)賣(mài)合同只是甲方和乙方之間的合同關(guān)系，鐵路部門(mén)與乙方之間并沒(méi)有合同關(guān)系， 因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門(mén)追究違約責(zé)任。分析任何一個(gè)合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關(guān)系，要厘清究竟誰(shuí)和誰(shuí)之間存在合同關(guān)系。后來(lái)他沒(méi)有實(shí)行該承諾。如果發(fā)生了債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，債權(quán)人就沒(méi)有權(quán)利再告原來(lái)的債務(wù)人 。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 我的看法是，這個(gè)案子并沒(méi)有發(fā)生債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因?yàn)橥瓿梢粋€(gè)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達(dá)成合意，而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，剛才的案例中第三人的寫(xiě)的話(huà)語(yǔ)已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還錢(qián)，但沒(méi)有任何證據(jù)證明可以表明他和債務(wù)人之間達(dá)成了債務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。 在自愿還款的情況下，只是在幫助債務(wù)人履行債務(wù)，如果沒(méi)有履行或者履行不 適當(dāng)，債權(quán)人還是應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，因?yàn)榧热粋鶆?wù)關(guān)系沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還是應(yīng)當(dāng)發(fā)生在債權(quán)人和原來(lái)的債務(wù)人之間。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌 干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 大家知道，我國(guó)將具有訂約資格的主體分為兩類(lèi)，一類(lèi)是法人，一類(lèi)是自然人。 這一個(gè)月是法定代理人考慮是否要作出追認(rèn)的期間，在此期間內(nèi)，這個(gè)合同的效力處于一種不確定的狀況。過(guò)去一出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然就宣告為無(wú)效。 純獲利益，比如說(shuō)一個(gè)贈(zèng)與合同，法定代理人要送一點(diǎn)東西給這個(gè)孩子，如送一塊表給這個(gè)孩子，這就是純獲利益的合同。 第二個(gè)例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤?2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴(lài)匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌 乎 現(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯?wèn)題。而最高人民法院歷來(lái)的觀(guān)點(diǎn)，就是堅(jiān)持凡是超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同就是無(wú)效的。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過(guò)去也寫(xiě)過(guò)一些文章，也批評(píng)過(guò)我們過(guò)去的做法。但是這樣寫(xiě)又帶來(lái)了新的問(wèn)題，一是我們國(guó)家的《 民法通則》、《公司法》依然要求企業(yè)在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)活動(dòng)，這些法律在實(shí)踐中仍然是有效的。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)能力的問(wèn)題，你怎么能說(shuō)沒(méi)有這些都是有效的。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)?？峙逻@里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補(bǔ)辦的，因?yàn)檫@里面 有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買(mǎi)受人，保護(hù)相對(duì)人的，既然是保護(hù)相對(duì)人的，但相對(duì)人又同意接受這個(gè)房子，那么在這種情況下，可以考慮保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，責(zé)令其補(bǔ)辦。所以我覺(jué)得給一次補(bǔ)辦的機(jī)會(huì)比不給補(bǔ)辦要好，比如