【文章內容簡介】 對本單位工作即將滿 10 年的員工，以生產(chǎn)經(jīng)營需要為由，調動職工的工作崗位，或以調動后勞動者不能勝任工作為由，千方百計地解除勞動者勞動合同；有的企業(yè)將本單位注冊成兩個或多個用人單位，輪流與勞動者簽訂勞動合同；有的企業(yè)將勞動合同到期的原勞動合同制員工轉 為勞務派遣員工；等等這些規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的行為，嚴重違背了《勞動合同法》的立法宗旨，直接侵害了職工的合法權益，引起職工的強烈不滿，已成為當前勞動關系突出問題之一，是 16 引發(fā)勞動爭議和群體矛盾的直接誘因，破壞了勞動關系和諧平等的運行秩序。 勞動爭議總量大幅上揚，類型增多 據(jù)有關部門數(shù)據(jù)統(tǒng)計， 2020 年本市勞動爭議仲裁數(shù)量較去年同期大幅增長。截止 2020 年 6 月底，全市勞動仲裁部門共收到勞動爭議仲裁申請 32318 件，涉及勞動者 43785 人，與去年同期相比增長%。受理立案 28310 件，同比增長 %。企業(yè)調查問卷顯示，今年以來有 48 個單位發(fā)生勞動爭議 142 件，比去年同期增加 47 件；有 4 個單位發(fā)生集體勞動爭議 9 件，比去年同期增加 6 件。今年上半年勞動爭議具有以下三個特點：一是非公企業(yè)仍是勞動爭議的多發(fā)地帶。在受理的案件中，涉及私營企業(yè) 10907 件，同比增長 108%；涉及港澳臺外商投資企業(yè) 6349件，同比增長 110%；涉及股份制企業(yè) 6996件，同比增長 140%。非公企業(yè)勞動爭議占受理立案的 %。二是勞動爭議內容主要集中在勞動報酬等方面。第一位是勞動報酬爭議12435 件，占案件申請數(shù)的 %，其中拖欠工資 9450 件。其次是社保爭議 5420 件，占案件申請數(shù)的 %。第三是經(jīng)濟補償金爭議 5113件，占案件申請數(shù)的 %。以上三類勞動爭議占案件申請總數(shù)達到%。三是勞動爭議類型以合同糾紛為主，新型勞動爭議案件不斷涌現(xiàn)。在勞動爭議案件大幅上揚的同時，勞動爭議案件的類型也隨著《勞動合同法》等相關勞動法律法規(guī)的實施不斷增多，因未簽勞動合同而主張雙倍工資、要求根據(jù)新法規(guī)定確認無固定期限勞動合同、主張同工同酬、要求派遣單位與用工單位承擔連帶法律責任等爭議均已 17 發(fā)生，主張程序性問題爭議和群體爭議的 數(shù)量略趨上升。 二、關于《勞動合同法》實施中的焦點問題剖析 《勞動合同法》實施半年多來，在一些條款的理解和實踐操作中，特別是在解決本市地方性勞動關系遺留問題上出現(xiàn)了一些焦點、熱點和難點問題。在調研過程中，基層企業(yè)、工會組織和廣大職工都期盼政府有關部門盡快出臺相應的解決方法或實施細則。 （一）勞務工崗位“臨時性、輔助性、替代性”的界定問題 《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。但實踐中現(xiàn)有的大量勞務工大都在生產(chǎn)一線工作，且已經(jīng)成為企業(yè)生產(chǎn)一線的生力軍。據(jù) 市總 工 會、楊浦區(qū)總工會和上海財大經(jīng)濟學院聯(lián)合課題 組于今 年開展的“ 上海市勞務派遣的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢”的專題 調研， 13165 份勞務工調查問卷反映， 58%的勞務工認為自己的崗位是相對固定性的， 17%的勞務工認為自己的崗位是長期性的。而認為自己崗位是臨時性的、輔助性的和替代性的分別只有 %、 %和 %。由此可見，現(xiàn)有的勞務工所從事的崗位絕大部分并非臨時性、替代性和輔助性崗位。另 據(jù)本市某大集團公司調研，行業(yè)內 28777 名勞務人員中，從事“三性”（臨時性、輔助性、替代性）崗位的勞務工為 5768 人，占 20％，從 事非“三性”崗位的勞務工為 23009 人，占 80％。面對勞務派遣的“三性”限制，一些企業(yè)仍在觀望等待。如嚴格按照《勞動合同法》關于“ 臨時性、輔助性、替代性 ”的要求操作，本市一些大量使用勞務工的企業(yè)將對用工管理架構作顛覆性整治，另一些依靠使用勞務工節(jié)省 18 人工成本獲得利潤空間的企業(yè)將面臨生存挑戰(zhàn)。同時對一些就業(yè)能力較低的低端勞動者來講，其就業(yè)也會帶來一定的負面影響。 （二）“平等協(xié)商確定”企業(yè)規(guī)章制度的理解問題 《勞動合同法》第四條關于規(guī)章制度和重大事項決定程序的規(guī)定為“平等協(xié)商確定”，如何理解？特別是在協(xié)商不成出 現(xiàn)異議時，通過什么途徑、采取什么方法來解決？企業(yè)調查 單位問卷顯示， 如果協(xié)商不一致， ％的單位選擇暫不實施，待日后條件成熟時再協(xié)商確定； ％的單位選擇提交全體員工討論，經(jīng)大多數(shù)同意后實施；%的單位選擇提請當?shù)貏趧有姓块T協(xié)調解決； ％的單位選擇由企業(yè)單方面決定實施； %的單位選擇其它解決方法； ％的單位稱還沒有遇到這種情況 （見表十六） ?？梢姡蠖鄶?shù)單位還是認可選擇協(xié)商一致的方式來決定直接涉及職工切身利益的規(guī)章制度和重大事項。但 調研中有一些企業(yè)認為，對于企業(yè)勞動規(guī)章制 度的制定，法律規(guī)定的“平等協(xié)商”只是個程序要求，“確定”權在企業(yè)。而廣大職工和工會組織則普遍認為，企業(yè)勞動規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益，法律規(guī)定“平等協(xié)商確定”，就是明確要求企業(yè)建立集體協(xié)商機制，由企業(yè)和勞動者雙方通過平等協(xié)商制定和修改規(guī)章制度。如果協(xié)商不成，應按《上海市集體合同條例》規(guī)定的由企業(yè)所在地的勞動行政部門協(xié)調解決。由于企業(yè)與工會（勞動者）對此問題的認識不一，實踐操作中將面臨難題。 表十六：本單位在制定勞動規(guī)章制度的過程中遇到協(xié)商不一致時的處理方法 選項 單位數(shù) 比例 備注 (1) 暫不實施待日后條件成熟時再協(xié)商確定 44 ％ 在 291 19 (2) 由企業(yè)單方面決定實施 2 ％ 份問卷中有 22 份問卷本項未填 (3) 提交全體員工討論大多數(shù)同意后實施 41 ％ (4) 本單位沒有遇到這種情況 165 ％ (5) 提請當?shù)貏趧有姓块T協(xié)調解決 7 % (6) 其它解決方法 10 % 合計 269 100% （三）《勞動合同法》對特殊勞動關系群體是否適用問題 市勞動保障局 在 2020 年 4 月 25 日 頒發(fā)的《關于特殊勞 動關系有關問題的通知》中，將 協(xié)議保留社會保險關系人員、企業(yè)內部退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)勞務公司輸出人員、退休人員、未經(jīng)批準使用的外來從業(yè)人員等對象，規(guī)定為與用人單位形成特殊勞動關系，在用工中應當參照執(zhí)行工作時間、勞動保護、最低工資的規(guī)定，其余勞動權利義務可以由雙方當事人協(xié)商約定。 隨著《勞動合同法》 的正式實施，該群體中的勞務公司輸出人員、外來從業(yè)人員都已納入《勞動合同法》的調整范圍，而其他人員 提出也要按《勞動合同法》的規(guī)定享受 與用工單位建立勞動關系的員工同等待遇的問題， 要求 得到包括同工同酬、社會保險、經(jīng)濟 補償、帶薪年休假等全方位的同等勞動保障。另外，非正規(guī)就業(yè)組織（含公益性勞動組織）的用人單位的法律地位不明晰，如何保障在非正規(guī)就業(yè)組織（含公益性勞動組織）中的勞動者的合法權益，是擺在政府有關部門面前的一個現(xiàn)實問題。據(jù)上海市勞動和社會保障局統(tǒng)計，本市原有協(xié)保人員 50 余萬人，目前仍處在就業(yè)年齡段的約 23 萬人，其中 70％的人員正在從事各類勞務工作。本市現(xiàn)有非正規(guī)就業(yè)勞動組織 4 萬余家，吸納從業(yè)人員 46萬，可見，如何依法調整和實現(xiàn)這一 特殊勞動關系群體 的勞動保障權益， 20 如何規(guī)范非正規(guī)就業(yè)勞動組織的就業(yè)行為，直接關系到本市勞 動力市場的健康發(fā)展和勞動者共享改革發(fā)展成果的民生問題。 （四）簽訂無固定期限勞動合同的具體操作問題 與《勞動法》相比，《勞動合同法》在簽訂無固定期限勞動合同方面增設新的條件，擴大簽訂人群，規(guī)定法律責任。雖然法律規(guī)定是比較明確的，但由于企業(yè)管理者對此問題的 認識仍存在偏見和疑慮，在具體操作時就難以落實。如對“連續(xù)簽訂二次固定期限勞動合同”后，用人單位是否可以選擇終止勞動合同而不再簽訂無固定期限勞動合同？如果用人單位采用變更合同期限，延長原固定期限勞動合同的方法來規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同時，職工怎么辦？對 用人單 位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同而視為已訂立無固定期限勞動合同后，用人單位繼續(xù)不與該勞動者訂立書面的無固定期限勞動合同，而只訂立書面的固定期限勞動合同，是否可以適用 《勞動合同法》第八十二條第二款關于“ 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資” 的規(guī)定？可見， 能否簽訂、怎樣簽訂無固定期限勞動合同，仍是當前貫徹實施《勞動合同法》中的一個難點問題。 （五）實現(xiàn)同工同酬的衡量標準問題 “同工同酬”是《勞動合同法》反就業(yè)歧視的倡導 性法律條款，也是廣大勞動者及農民工檢驗《勞動合同法》實施“成色”高低的關鍵性條款。《勞動合同法》第十一條、第十八條、第六十三條都講到 21 同工同酬問題。其立法的意義是從保護勞動者利益出發(fā)，從減少社會不公和構建和諧社會的角度來考慮的。但在實施中如何界定用人單位是否依法實現(xiàn)了“同工同酬”，尚無標準。當前對“同工同酬”問題，一是認識上有誤區(qū)，一些企業(yè)和勞動者把“同工同酬”都簡單地理解為“同崗同酬”，認為在同樣的崗位上工作應當?shù)玫酵瑯拥膱蟪?。二是多?shù)企業(yè)缺乏規(guī)范的崗位薪酬標準、職位評價和業(yè)績考核體系，同工同酬的操作標準難 以實施。三是主業(yè)崗位的勞務派遣用工形式導致了同工同酬理念難以貫徹。四是替代性的低端勞動力農民工隊伍大批躋身于勞動力市場，企業(yè)不同工同酬的牟利空間和誘惑成為抵觸法律的動力所在。因此，明確界定“同工同酬”，有利于促進《勞動合同法》的有效實施。 三、關于進一步貫徹實施《勞動合同法》的建議 針對當前貫徹實施《勞動合同法》存在的問題，要深入開展《勞動合同法》的學習宣傳教育活動，促進企業(yè)履行社會責任，不斷完善相關配套制度，強化監(jiān)管責任和執(zhí)法力度，進一步建立健全勞動爭議調解和預警機制，確?！秳趧雍贤ā返娜尕瀼芈鋵?。 （一）深入開展《勞動合同法》的學習宣傳教育活動 當前深入開展《勞動合同法》的學習宣傳教育活動的重點是推進社會各界進一步強化法律意識、責任意識、執(zhí)行意識，把學習宣傳《勞動合同法》與各項工作實際緊密聯(lián)系，并從尊重和保護勞動者的勞動權利、促進企業(yè)持續(xù)發(fā)展、努力構建和諧穩(wěn)定的社會主義新型勞動關系的角度去宣傳普及《勞動合同法》。 22 建議社會主流媒體進行正面宣傳，準確把握《勞動合同法》 社會媒體和各宣傳機構，在宣傳《勞動合同法》時要以新的視野來認識和把握我國勞動關系發(fā)展所處的歷史階段，正確認識和把握勞動和資本、經(jīng)濟發(fā) 展和社會發(fā)展、促進就業(yè)和保障勞動者體面勞動等關系問題，大力宣傳《勞動合同法》的立法精神，準確理解《勞動合同法》的法律規(guī)定，減少對《勞動合同法》的誤解，形成正面宣傳《勞動合同法》的主流聲音，提高廣大勞動者的法律意識，對一些惡意規(guī)避、嚴重違反《勞動合同法》的行為予以曝光，努力營造貫徹實施《勞動合同法》的良好社會氛圍。 建議政府有關部門加強對企業(yè)培訓，全面理解《勞動合同法》 企業(yè)經(jīng)營者、管理者對《勞動合同法》的誤讀誤解，是當前貫徹落實《勞動合同法》的最大的思想障礙。政府有關部門理應肩負起對企業(yè)經(jīng)營者、管理者進 行法律法規(guī)和政策培訓的責任。相對大型企業(yè)、集團而言，那些民營中小企業(yè)的勞動用工管理的水平本來就不高。對此，加強對企業(yè)、特別是民營中小企業(yè)經(jīng)營者、管理者的有計劃培訓刻不容緩。通過培訓，提高企業(yè)經(jīng)營者、管理者的守法經(jīng)營和依法用工意識，準確解讀和全面理解《勞動合同法》，積極貫徹落實《勞動合同法》的各項法律規(guī)定。 建議企業(yè)認真履行社會責任，自覺執(zhí)行《勞動合同法》 企業(yè)是貫徹落實《勞動合同法》各項法律規(guī)定的直接責任人。作為勞動關系中的用工主體，建立健全符合本單位生產(chǎn)經(jīng)營實際需求、保障勞動者利益的勞動用工管理制度， 是企業(yè)依法經(jīng)營必須履行的義 23 務。企業(yè)要想贏得長遠發(fā)展，增強市場競爭能力，就要適應社會發(fā)展和時代要求，積極承擔起社會責任，按照《勞動合同法》的要求，提高企業(yè)的管理水平和職工素養(yǎng)，建立集體協(xié)商機制，完善各項勞動規(guī)章制度，保障并實現(xiàn)勞動者的體面勞動，以誠信守法、回報社會的負責態(tài)度，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。 （二）不斷完善《勞動合同法》的相關配套制度 進一步貫徹實施《勞動合同法》，需不斷完善《勞動合同法》的實施辦法和相關的配套法規(guī)和制度。本市應加快修改和完善地方