【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同 也不能單獨(dú)存在；主合同被宣告無(wú)效或被撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同 亦隨之終止。主、從合同是相對(duì)而言的，沒(méi)有主合同就沒(méi)有從合同，沒(méi)有從合同，也就無(wú)所謂從合同 。盡管主合同的存在并生效將直接影響到從合同的成立及效力，但因?yàn)橹骱贤⒉灰栏接趶? 合同，相反它是可以獨(dú)立存在的，因此從合同不成立或失效，一般并不影響到主合同的效力 。 復(fù)習(xí)和練習(xí) 關(guān)鍵術(shù)語(yǔ) 合同 債 合同關(guān)系 合同相對(duì)性 單務(wù)合同 雙務(wù)合同 有償合同 無(wú)償合同 復(fù)習(xí)思考題 1． 試述合同的概念與特征。 2． 比較合同與債。 3． 比較合同關(guān)系與其他民事法律關(guān)系的區(qū)別。 4． 如何區(qū)分雙務(wù)合同與單務(wù)合同？ 5． 劃分有償合同與無(wú)償合同有什么意義？ 第二講 合同的訂立 主講人：王利明 上傳時(shí)間 :2020312 締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人常 要經(jīng)過(guò)要約、承諾這兩個(gè)步驟，才能就合同的主要條款達(dá)成合意，從而在雙方當(dāng)事人之間成立合同關(guān)系。其中所謂要約是指希望他人訂立合同的意思表示；所謂承諾是指受要約人同意要約的意思表示。要約和承諾作為訂立合同的基本步驟，應(yīng)該遵循法律所規(guī)定的各項(xiàng)原則。 重點(diǎn)問(wèn)題 合同成立的概念和要件 要約 承諾 締約過(guò)失責(zé)任 合同的條款 合同權(quán)利與合同義務(wù) 合同的形式 第一節(jié) 合同成立的概念和要件 所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國(guó)《民法通則》第 10 85 條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人 之間設(shè)定、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄逗贤ā返?2 條規(guī)定：“ 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！庇纱丝梢?jiàn)，合同本質(zhì)上是一種合意，合同的成立意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致。合同應(yīng)具備何種要件才能成立？長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，由于我國(guó)合同法律并未嚴(yán)格區(qū)分合同的成立和生效，因此許多學(xué)者認(rèn)為合同的生效要件就是合同成立的要件。實(shí)際上，盡管合同的成立和合同的生效二者存在著密切聯(lián)系，但畢竟因?yàn)槠鋵儆诓煌母拍睿虼瞬荒芤院贤纳б婧贤某闪⒁?。具體來(lái)說(shuō)，合同的成立 必須具備如下條件： 第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。所謂訂約當(dāng)事人是指實(shí)際訂約合同的人，在合同成 立以后，這些主體將成為合同的主體。訂約當(dāng)事人既可以是公民，也可以是法人和其他組織 （如合伙等）。無(wú)論訂約當(dāng)事人的形態(tài)如何，合同必須存在著兩個(gè)利益不同的訂約主體。也就是說(shuō)，合同必須具有雙方當(dāng)事人，只有一方當(dāng)事人則根本不能成立合同。 第二，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志在于，合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。什么是合同的主要條款？對(duì)此現(xiàn)行立法的規(guī)定是比較寬泛的，我國(guó)《 合同法》第 12 條規(guī)定：“合 同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名 稱或姓名和住址；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量，（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法?！敝档米⒁獾氖牵摋l使用了“一般包括”而未使用“必須包括”的用語(yǔ)，表明上述條款并不是每一個(gè)合同所必須包括的主要條款。事實(shí)上，上述某些條款并不必要為所有的合同所包括。我們認(rèn)為，各種合同因性質(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也是不一樣的。例如價(jià) 款是買(mǎi)賣合同的必要條款，但對(duì)無(wú)償合同來(lái)說(shuō)并不需要此類條款。因?yàn)樗^主要條款是指根據(jù) 特定合同性質(zhì)所應(yīng)具備的條款，如果缺少這些條款合同是不能成立的。為了準(zhǔn)確認(rèn)定合同 的主要條款，需要法院在實(shí)踐中根據(jù)特定合同的性質(zhì)而具 體認(rèn)定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將《合同法》第 12條所泛泛規(guī)定的合同條款都 作為每個(gè)合同所必須具備的主要條款，否則將會(huì)導(dǎo)致大量的合同不能成立并生效。從實(shí)踐看來(lái)，當(dāng)事人在從事交易的活動(dòng)中常常因?yàn)橄嗑噙b遠(yuǎn)、時(shí)間緊迫等原因，不能就合同的每一項(xiàng)具體條件進(jìn)行仔細(xì)磋商，或者因?yàn)楫?dāng)事人欠缺必要的合同法知識(shí)等未能就合同所涉及的每一個(gè)具體條款進(jìn)行深入的協(xié)商，從而使合同規(guī)定的某些條款不明確 或欠缺某些條款，但這并不一定導(dǎo)致合同的不成立。只要當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，合同就可以成立 。如在一般的國(guó)內(nèi)貨物買(mǎi)賣中，只要當(dāng)事人就標(biāo)的和價(jià)金達(dá)成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏對(duì)履行期限、地點(diǎn)等條款的規(guī)定，也可以根據(jù)《民法通則》第 88 條的規(guī)定加以解釋或填補(bǔ)。還要看到，達(dá)成一致的協(xié)議意味著當(dāng)事人意思表示一致，至于當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，則是考慮合同效力的主要條款。 第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。《合同法》第 13 條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s和承諾是合同成立的基本規(guī)則， 也是合同成立必須經(jīng)過(guò)的兩個(gè)階段。如果合同沒(méi)有經(jīng)過(guò)承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立。例如，甲向某編輯部乙去函，詢問(wèn)該編輯部是否出版了有關(guān)律師考試的教材和參考資料，乙立即向甲郵寄了律師考試資料 5 本，共 120 元，甲認(rèn)為該書(shū)不符合其需要，拒絕接受，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。從本案來(lái)看，甲向乙去函詢問(wèn)情況并表示愿意購(gòu)買(mǎi)律師考試資料和書(shū)籍，屬于一種要約邀請(qǐng)行為，而乙向甲郵寄書(shū)本行為屬于現(xiàn)貨要約行為。假如該書(shū)不符合甲的需要，甲拒絕收貨實(shí) 11 際上是未作出承諾，因此本案中合同并未成立，因?yàn)殡p方并未完成要約和承諾階段。合同的成 立應(yīng)經(jīng)過(guò)要約、承諾階段，同時(shí)也意味著當(dāng)事人應(yīng)具有明確的訂立合同的目的。因?yàn)橐? 約和承諾是就訂立合同問(wèn)題提出建議和接受建議，如果沒(méi)有明確的訂約目的就不可能形成要 約和承諾。正是基于這一原因，我們認(rèn)為不宜將當(dāng)事人具有訂約目的作為合同成立的要件。以上只是合同的一般成立要件。實(shí)際上由于合同的性質(zhì)和內(nèi)容不同，因此許多合同還可 能具有其特定的成立要件。例如，對(duì)實(shí)踐合同來(lái)說(shuō)，應(yīng)以實(shí)際交付物作為其成立要件；而對(duì)于要式合同來(lái)說(shuō)，則應(yīng)履行一定的方式才能成立。 第二節(jié) 要約 一、 要約的概念和要件 要約又稱為發(fā)盤(pán)、出盤(pán)、 發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。根據(jù)《合同法》第 14 條規(guī)定，“要約是希望和 他人訂立合同的意思表示”?？梢?jiàn)要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意 思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對(duì)人和承諾人。依據(jù)《合同法》第 13 條的規(guī)定，要約是訂立合同的必經(jīng)階段，不經(jīng)過(guò)要約的階段，合同是不可能成立的，要約作為一種訂約的意思表示，它能夠?qū)σs人和受要約人產(chǎn)生一種拘束力。尤其是要約人在要約的有效期限內(nèi)，必須受要約的內(nèi)容拘束。依據(jù)《合同法》第 14 條，要約的意思表示必須“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該 意思表示約束”。要約發(fā)出后，非依法律規(guī)定或受要約人的同意，不得變更、撤銷要約的內(nèi)容，據(jù)此表明要約與不能產(chǎn)生行為預(yù)期的法律效 果的事實(shí)行為是不同的。由于要約人要受到要約的拘束，因此要約與要約邀請(qǐng)也是不同的。不過(guò)，要約盡管是一種意思表示，但并不是民事法律行為。一方面，要約必須經(jīng)過(guò)受要約人的承諾，才能產(chǎn)生要約人預(yù)期的法律效果（即成立合同），而民事法律行為都可以產(chǎn)生行為人所預(yù)期的法律效果。另一方面，要約人所作出的意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但依據(jù)我國(guó)民法通則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定，民事法律行為都是合法的。一項(xiàng)要約發(fā)生法律效力，則必須具有特定的有效條件，不具備這些條件，要約在法律上不能成立，也不能產(chǎn)生法律效力。要約的主要構(gòu)成要件如下： 第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚起相對(duì)人的承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人。例如對(duì)訂立買(mǎi)賣合同來(lái)說(shuō)，他既可以是買(mǎi)受人也可以是出賣人，但必須是準(zhǔn)備訂立買(mǎi)賣合同的當(dāng)事人。如果是代理人，需要有本人的授權(quán)。由于要約人欲以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項(xiàng)要約，因此他應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的行為能力。我國(guó)《合同法》第 9 條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立 合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的 民事權(quán)利能力和民事行為能力。”因此，要約人應(yīng)當(dāng)具有締約能力，無(wú)行為能力人或依法不能獨(dú)立實(shí)施某種行為的限制行為能力人發(fā)出欲訂立合同的要約，不應(yīng)產(chǎn)生行為人預(yù)期的效果。 第二，要約必須具有訂立合同的意圖。根據(jù)《合同法》第 14 條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約中必須表明要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。例如甲對(duì)乙聲稱“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖撸瑑r(jià)值 10 萬(wàn)元”，顯然甲并沒(méi)有決定訂立合同，但是如甲向乙提出“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖?，價(jià)值 10 萬(wàn)元”，則表明甲已 12 經(jīng)決定 訂立合同，且在該意思表示中已表明如果乙同意購(gòu)買(mǎi)，則甲要受到此承諾的拘束。再如一方向另一方傳達(dá)了有關(guān)商業(yè)上的信息，或者發(fā)布了有關(guān)的價(jià)目表或商品目錄或銷售廣告，但并沒(méi)有明確地表明要與對(duì)方訂約，也不是要約。由于要約具有訂約意圖，則意味著要約人愿意接受承諾人的后果，因此要約一經(jīng)承諾，就可以產(chǎn)生合同，要約人要受到拘束。 第三，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。要約人向誰(shuí)發(fā)出要約也就是 希望與誰(shuí)訂立合同，要約只有向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出才能夠喚起受要約人 的承諾。然而受要約人是否必須是特定 的人？學(xué)者對(duì)此看法不一。我們認(rèn)為，要約原則上應(yīng)向一個(gè)或數(shù)個(gè)特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定。為什么原則上應(yīng)當(dāng)特定？其主要原因在于：一方面，受要約人的特定意味著要約人對(duì)誰(shuí)有資格作為承諾人的問(wèn)題作出了選擇，也只有特定才能明確確定承諾人。如果受要約人不能確定，則意味著要發(fā)出提議的人并未選擇真正的相對(duì)人，該提議不過(guò)是為了喚起他人發(fā)出要約，本身不是要約。如向公眾發(fā)出某項(xiàng)提議，常常是希望公眾中的某個(gè)特定人向其發(fā)出要約。另一方面，如果要約的對(duì)象不能確定時(shí)，仍可以稱為要約，那么向不特定的許多人同時(shí)發(fā)出以出讓某一特定物為 內(nèi)容的要約是有 效的，這就可能會(huì)造成一物數(shù)賣、影響交易安全的后果?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 第 14 條明確規(guī)定要約應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上的特定人發(fā)出，“非向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為邀請(qǐng)作出發(fā)價(jià)，除非提出建議人明確表示相反的意圖”。因此，如果不是向 特定人發(fā)出建議，原則上視為要約邀請(qǐng)。實(shí)踐證明，原則上要求要約的相對(duì)人必須特定，有助于減少因向不特定的人發(fā)出要約所產(chǎn)生的一些不必要的糾紛，有利于維護(hù)交易安全。要約原則上應(yīng)向特定人發(fā)出，并不是說(shuō)法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定人發(fā)出。一方面，法律在某些特 定情況下允許向不特定的人發(fā)出要約的提議具有要約的效力，如對(duì)懸賞廣告可明確 規(guī)定為要約。另一方面，要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。例如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第 14 條第 2 款規(guī)定，如果“提出建議的人明確地表示相反的意向”，也可以使向不特定的人發(fā)出的訂約提議具有要約的效力，所以要約人可以從選擇訂約伙伴、廣泛參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要出發(fā)，而向不特定人發(fā)出要約。例如，向多數(shù)人散發(fā)其已經(jīng)起草的標(biāo)準(zhǔn)合同，或向多人提出出售某件物品要約。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)要件：（ 1）必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而不是要約邀請(qǐng)。這里所說(shuō)的“明確表示”可以以各種方式表示，如在廣告中注明“本廣告構(gòu)成要約” ，或者注明“本廣告所列的各種商品將售予最先支付現(xiàn)金或最先開(kāi)來(lái)信用證的人”等。（ 2 ）必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任，尤其是要約人向不特定人發(fā)出要約后，應(yīng)當(dāng)具有在 合同成立以后，向不特定的受要約人履行合同的能力。 第四，要約的內(nèi)容必須具體確定。根據(jù)我國(guó)《合同法》第 14 條，要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款，如果不能包含合 同的主要 條款承諾人即難以作出承諾，即使作了承諾，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的主要 條款 而使合同不能成立。當(dāng)然，合同的主要條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容來(lái)加以判斷。合同 的性質(zhì)不同，它所要求的主要條款是不同的。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而 不能含糊不清，使受要約人不能理解要約人的真實(shí)意圖，否則無(wú)法承諾。只有具備上述四個(gè)要件，才能構(gòu)成一個(gè)有效的要約。 二、 要約邀請(qǐng) 13 （一）要約邀請(qǐng)的概念及與要約的區(qū)別 要約邀請(qǐng)又稱為引誘要約，根據(jù)《合同法》第 15 條，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)不是一種意思 表示，而是一種事實(shí)行為，也就是說(shuō)，要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人處于訂約的準(zhǔn)備階段。要約邀請(qǐng)只是引誘他人發(fā)出要約，它不能因相對(duì)人的承諾而成立合同。在發(fā)出要約邀請(qǐng)以后，要約邀請(qǐng)人撤回其邀請(qǐng)，只要沒(méi)有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請(qǐng)人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐和理論，可從如下幾方面來(lái)區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)。 。法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請(qǐng)，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，我國(guó)《合同法》第 15 條規(guī)定，寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告 、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)，據(jù)此對(duì)這些行為應(yīng)認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。 。此處所說(shuō)的當(dāng)事人的意愿，是指根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來(lái)的意思來(lái)確定當(dāng)事人對(duì)其實(shí)施的行為主觀上認(rèn)為是要約還是要約邀請(qǐng)。具體來(lái)說(shuō)，一方面，如果某項(xiàng)意思表示表明當(dāng)事人不愿意接受要約的拘束力，則只是要約邀請(qǐng)，而不是要約。另一方面，當(dāng)事人在其行為或提議中特別聲明是要約還是要約邀請(qǐng)，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿來(lái)作出區(qū)分。例如，某時(shí)裝店在其櫥窗內(nèi)展示的衣服上標(biāo)明“正在出售”或標(biāo)示為“樣品”，并且標(biāo)示了價(jià)格，則“正在出售”的標(biāo)示視為 要約，而“樣品”的標(biāo)示可認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。