自考00230合同法自考重點(diǎn)資料自考小抄筆記新版(編輯修改稿)
2024-10-14 12:15 本頁面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 附隨義務(wù)不適用雙務(wù)合同履行之抗辯。 。 附隨義務(wù)有如下兩種：其一 ，維護(hù)合同當(dāng)事人締約利益、履行利益的附隨義務(wù)；其二，維護(hù)合同權(quán)利人固有利益的附隨義務(wù)。 前者表現(xiàn)為締約時(shí)的忠誠(chéng)義務(wù)和如實(shí)告知義務(wù)等，以維護(hù)締約相對(duì)人的信賴?yán)?，或者表現(xiàn)為合同履行過程中輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的義務(wù)，后者表現(xiàn)為維護(hù)締約當(dāng)事人或合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和人身不受損害的義務(wù)，如照顧義務(wù)、保密義務(wù)、提示義務(wù)、維護(hù)財(cái)產(chǎn)和人身安全的義務(wù)等等。 （ 4）不真正義務(wù) 合同當(dāng)事人的不真正義務(wù)是指不以民事責(zé)任的承擔(dān)為后果，為一定行為或不為一定行為的約束。 不真正義務(wù)的四個(gè)特點(diǎn)： 其一，屬于一種法定義務(wù)。 其二，具有拘束力，屬 于義務(wù)主體應(yīng)為之行為，該行為包括作為和不作為。 其三，不履行該義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，既不承擔(dān)締約過失責(zé)任、違約責(zé)任，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 ? ? (中間部分略 ) 請(qǐng) —— 其四，不履行義務(wù)的將給不履行義務(wù)的合同主體帶來不當(dāng)利益。 《合同法》第 119條第 1款規(guī)定： “ 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 ” 該規(guī)定中的 “ 采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大 ” 屬于合同當(dāng)事人的不真正義務(wù)，不履行該義務(wù)的，承擔(dān) “ 不得就擴(kuò)大的損失要求賠償 ” 的不利后果。 （三）合同客體 合同客體，又稱合同標(biāo)的，是合同義務(wù)人的給付。 民事法律關(guān)系的客體是民事權(quán)利、民事義務(wù)所共同指向的對(duì)象。 合同關(guān)系為債之關(guān)系。債權(quán)的內(nèi)容是受領(lǐng)和請(qǐng)求給付，債務(wù)的內(nèi)容是為給付。債權(quán)人受領(lǐng)、請(qǐng)求的對(duì)象和債務(wù)人應(yīng)為之對(duì)象是債務(wù)人的給付。 合同的標(biāo)的不同于合同的標(biāo)的物。合同的標(biāo)的物是指給付的對(duì)象，可以是物、權(quán)利、行為等。如給付的對(duì)象是房屋的，合同的標(biāo)的物是物；給付的對(duì)象是專利權(quán)的，合同的標(biāo)的物是權(quán)利；給付的對(duì)象是保管服務(wù)的，合同的標(biāo)的物是特定行為。 合同的標(biāo)的必須具備三個(gè)條件： 其一，合法性和社會(huì)安妥 性。 其二，可確定性。 其三，可能性。 二、合同的相對(duì)性 依法訂立的合同是債的發(fā)生根據(jù)之一，合同關(guān)系是債的關(guān)系的一種，被稱為合同之債。債是特定的權(quán)利主體得受領(lǐng)、請(qǐng)求特定的義務(wù)主體為特定之給付的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債的法律關(guān)系為特定當(dāng)事人之間的社會(huì)關(guān)系。債之關(guān)系的相對(duì)性，區(qū)別于物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)關(guān)系。 債的相對(duì)性早在羅馬法中就已被揭示。早期的羅馬法推行 “ 債務(wù)奴役制 ” ，債務(wù)人以人格擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。債具有人身性，是特定人之間的 “ 法鎖 ” 。羅馬法中債的相對(duì)性表現(xiàn)為給付的特定性和不可變更性，債務(wù)人的特定性和債務(wù)的不可移轉(zhuǎn)性，債權(quán)人的特定給付，該給付表現(xiàn)為特定的作為或特定的不作為，物權(quán)的實(shí)現(xiàn)則需義務(wù)人抽象的不作為。債之內(nèi)容的特定性決定了債之主體的特定性。因而債是特定的權(quán)利人受領(lǐng)、請(qǐng)求特定的義務(wù)人為特定給付的法律關(guān)系。 與早期羅馬法不同的是，近、現(xiàn)代民法允許債權(quán)的讓與和債務(wù)的移轉(zhuǎn)，還允許債的內(nèi)容的變更，但是債權(quán)不及于第三人這一債的本質(zhì)沒變。債之關(guān)系限于特定當(dāng)事人之間，是債的相對(duì)性。 近現(xiàn)代民法關(guān)于債權(quán)的相對(duì)性的理論依據(jù)（ 1）債權(quán)不具有典型的社 會(huì)公示性，第三人無從知曉債權(quán)的存在，只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生效力。（ 2）私法自治也是債權(quán)相對(duì)性的依據(jù)。 債的相對(duì)性的突破的不同觀點(diǎn) : 觀點(diǎn)一 :因涉及合同當(dāng)事人以外的第三人，故突破了債的相對(duì)性。 本教材觀點(diǎn) —— 債的相對(duì)性是債的本質(zhì) ： 涉他契約中的 “ 利他契約 ” ，是契約雙方約定契約義務(wù)人向第三人為給付的契約，是為第三人設(shè)定債權(quán)的契約。它沒有改變債務(wù)人的特定性。涉他契約中的 “ 負(fù)擔(dān)契約 ” ，雖然約定由第三人為給付，但是該約定對(duì)第三人無約束力，沒有給第三人設(shè)定債務(wù)。同理，德國(guó)民法學(xué)關(guān)于 “ 附保護(hù)第三人作用之契 約 ” 的理論以及美國(guó)《統(tǒng)一商法典》中關(guān)于契約對(duì)第三人的保護(hù)制度也因未改變契約債務(wù)人的特定性而未構(gòu)成對(duì)債的相對(duì)性的突破。 : 觀點(diǎn)一 :使債權(quán)人的債權(quán)及于債務(wù)人以外的第三人。 本教材觀點(diǎn) ： 債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)未突破債的相對(duì)性。債權(quán)人代位權(quán)雖屬于債權(quán)人之權(quán)利，但是代位權(quán)的行使以債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)為前提，代位權(quán)人行使的是債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利行使之后果歸屬于債務(wù)人。行使代位權(quán)的債權(quán)人之債權(quán)，并未及于第三人。債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，使債務(wù)人已經(jīng)實(shí)施的法律行為不發(fā)生效力，所撤銷的是債務(wù)人詐害債權(quán)的行為 。因此，主張債的保全制度突破債的相對(duì)性缺乏理論依據(jù)。 : 觀點(diǎn)一 : “ 買賣不破租賃 ” 、 “ 預(yù)告登記 ” 制度。在房屋租賃關(guān)系存續(xù)期間，出租人將租賃物出賣給第三人的，承租人與出租人之間的租賃關(guān)系對(duì)買受人繼續(xù)有效。預(yù)告登記的目的是保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求權(quán)。該項(xiàng)登記不僅具有請(qǐng)求權(quán)保全效力，尚有保障請(qǐng)求權(quán)所占物權(quán)變動(dòng)登記順位的順位保持效力，更有財(cái)產(chǎn)所有人于破產(chǎn)時(shí)確保請(qǐng)求權(quán)所占物權(quán)變動(dòng)的破產(chǎn)保護(hù)效力。此兩項(xiàng)制度賦予債權(quán)對(duì)抗第三人的效力，是債權(quán)之物權(quán)化。 本教材觀點(diǎn) ： 買賣不破租賃以及不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度并未使債權(quán) 具有物權(quán)效力。理論界雖有 “ 租賃權(quán)之物權(quán)化 ” 之說，但是這只是一種對(duì)現(xiàn)象的描述，并不說明債權(quán)具有物權(quán)效力，更不說明其義務(wù)主體為
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