【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 以“只有在合同尚未成立 ,或者雖然成立 ,但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為 1 馮文生：《締約過(guò)失責(zé)任制度論要》，河北法學(xué)， 20 卷第二期， 79 頁(yè)。 2申衛(wèi)星：《民法學(xué)》 ,北京大學(xué)出版社 2020 年 7 月第 1 版 ,第 498 頁(yè)。 四川大學(xué)本科畢業(yè)論文 論締約過(guò)失責(zé)任 6 無(wú)效或被撤銷時(shí) ,締約人才承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任 。 ” 3 (2)“ 在合同訂立過(guò)程中，一方當(dāng)事人因沒(méi)有履行依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人遭受一定的損失，在這種情況下，前者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這種 責(zé)任即為締約過(guò)失責(zé)任 ” ； 4 (3)將締約過(guò)失責(zé)任界定為未盡到必要注意義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為“以誠(chéng)信原則為依據(jù) ,建立締約上過(guò)失的一般原則 :在契約接觸或磋商之際 ,因一方當(dāng)事人之過(guò)失未盡保護(hù)、通知 、協(xié)力等義務(wù) ,致他方當(dāng)事人遭受損害時(shí) ,應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任” 。 5 (4) “ 締約過(guò)失責(zé)任是締約當(dāng)事人因故意或過(guò)失 ,違背誠(chéng)實(shí)信用原則 ,給對(duì)方當(dāng)事人的利益造成損失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)證任 ”。 6就締約過(guò)失責(zé)任概念的界定， 本人 贊同王利明先生的觀點(diǎn)。 締約過(guò)失責(zé)任的理論基礎(chǔ) 關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任理論 一直是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，各種學(xué)說(shuō)可謂是百家爭(zhēng)鳴、莫衷一是，目前最具有代表性的學(xué)說(shuō)主要有四種 ： 1. 侵權(quán)行為說(shuō)。 2. 法律行為說(shuō)。 規(guī)定說(shuō)。 4. 誠(chéng)信原則說(shuō)。 1. 侵權(quán)行為說(shuō)。 該說(shuō)認(rèn)為締約上的過(guò)失是一種侵權(quán)行為 ,它違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù) ,并且完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成條件 ,因締約過(guò)失而生損害 ,應(yīng)依侵權(quán)行為法進(jìn)行保護(hù) 。 此觀點(diǎn)在以前德國(guó)和法國(guó)頗為流行 ， 但是締約過(guò)失制度的開(kāi)創(chuàng)在于保護(hù)受害人的利益 ,而在侵權(quán)行為訴訟中 ,法院要求原告負(fù)舉證責(zé)任 ,而被告往往可以舉證自己并無(wú)過(guò)錯(cuò) ,致使受害人得不到足夠的賠償。其次 ,締約過(guò)失行為的多數(shù)樣態(tài) ,侵權(quán)行為法并未規(guī)定 ,受害人有時(shí)難以找到保護(hù)自己利益的法律依據(jù)。最后 ,侵權(quán)行為法一般來(lái)說(shuō)保護(hù)的是當(dāng)事人的積極利益 ,而受害人基于締約過(guò)失遭受的損失多為消極利益。 2. 法律行為說(shuō) 。該說(shuō)認(rèn)為締約過(guò)失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說(shuō)又分為目的契約說(shuō)和默示契約說(shuō)。目的契約說(shuō)認(rèn)為 ,締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來(lái)訂立的契約 。默示契約說(shuō)認(rèn)為 ,締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際 ,默示締結(jié)了責(zé)任契約。該觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者耶林認(rèn)為 ,締約過(guò)失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來(lái)訂立的契約。當(dāng)事人在締約過(guò)程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為 ,盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來(lái)可能并未成立 ,但其締約之際的磋商行為已經(jīng)形成了一種 “ 準(zhǔn)備的法律關(guān)系 ”, 此種關(guān)系具有 “ 類似契約的性質(zhì) ”, 而締約過(guò)失責(zé)任 不過(guò)就是違反此“ 默示的締結(jié)責(zé)任契約 ” 的結(jié)果。因此 ,締約過(guò)失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的 “ 先契約 3王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年，第 598 頁(yè)。 4王澤鑒： 江平：《中華人民共和國(guó)合同法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999 年，第 32 頁(yè)。 5王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998 年，第 89 頁(yè)。 6杜萬(wàn)華：《合同法精解與案例評(píng)析》，法律出版社 1999年，第 83頁(yè)。 四川大學(xué)本科畢業(yè)論文 論締約過(guò)失責(zé)任 7 義務(wù) ” 之違約行為。前一種觀點(diǎn)的缺陷在于不能解決契約尚未成立的情況下締約過(guò)失造成的損害應(yīng)否得到賠償?shù)膯?wèn)題 。而后者純屬擬制 ,欠缺說(shuō)服力。 。該說(shuō)認(rèn)為締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為 ,也不是法律行為 ,而是法律的直接規(guī)定。 該學(xué)說(shuō)從理論上規(guī)避了法律行為說(shuō)和侵權(quán)行為說(shuō)之間的爭(zhēng)論，有一定的意義，但也有一些缺陷，例如當(dāng)司法實(shí)踐中遇到法律上沒(méi)有明確規(guī)定的案件時(shí)，則法官就會(huì)對(duì)判決依據(jù)取舍無(wú)所適從，導(dǎo)致相同案件得出不同的判 決結(jié)果。 4. 誠(chéng)信原則說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為 雙方 當(dāng)事人在締約時(shí)應(yīng) 當(dāng)本著誠(chéng)實(shí)信用原則， 遵守 交易上的必要注意義務(wù) ,維護(hù)相對(duì)人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù) ,如協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)、忠實(shí)等義務(wù) ,造成相對(duì)人損害的 ,應(yīng)自負(fù)賠償責(zé)任。 7 相對(duì)于其他學(xué)說(shuō)而言，誠(chéng)信原則說(shuō)具有較強(qiáng)的說(shuō)服力，能為締約過(guò)失責(zé)任提供充分有力的法律依據(jù)，有利于締約過(guò)失責(zé)任成為一種獨(dú)立的法律責(zé)任。 本人 比較贊同誠(chéng)信原則說(shuō)，理由如下：誠(chéng)信原則說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關(guān)系進(jìn)入特殊的相互之間的信賴關(guān)系，使得締約人在締約階段依誠(chéng)信原則 負(fù)先合同義務(wù)，以此維護(hù)對(duì)方的信賴?yán)?，從而很好地揭示出締約過(guò)失責(zé)任的本質(zhì)。也與我國(guó)的合同法規(guī)定一致，是一種可取的觀點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)《合同法》第四十二條以及有關(guān)的民事立法，所謂締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，因違背依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的致他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任。這里的信賴?yán)媸侵敢环交谄鋵?duì)另一方將與其訂約的合理信賴所產(chǎn)生的利益。 締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì) 本文 通過(guò) 對(duì)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的異同進(jìn)行比較分析來(lái)理解締約過(guò)失責(zé)任 性質(zhì) 。 違約責(zé)任的區(qū)別 1． 兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同。締約過(guò)失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提 ，既可以在合同訂立階段也可以在合同成立后被認(rèn)定無(wú)效或被撤銷后確認(rèn) ；違約責(zé)任以合同債務(wù)為成立的前提。 2． 責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間不同 。 違約責(zé)任產(chǎn)生于合同成立并生效后的履行階段，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)形成；締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于締約階段， 因 當(dāng)事人違反誠(chéng)信義務(wù)而形成。 7 徐建平：《締約過(guò)失責(zé)任制度研究》，云南大學(xué)城市建設(shè)學(xué)院， 208 年第三期 四川大學(xué)本科畢業(yè)論文 論締約過(guò)失責(zé)任 8 3． 責(zé)任的 性質(zhì) 不同 。 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式。如當(dāng)事人可以約定違約后的損害賠償?shù)臄?shù)額及其計(jì)算方法，也可以約定違約金比例，還可以約定事由等；而締約過(guò)失責(zé)任是一種法定責(zé)任，不能 由當(dāng)事人約定。違約責(zé)任包括繼續(xù)履行、支付違約金、損害賠償?shù)榷喾N方式；締約過(guò)失責(zé)任只有損害賠償一種方式。 。締約過(guò)失責(zé)任歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人對(duì)造成的損失在過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)予以賠償；違約責(zé)任則是嚴(yán)格責(zé)任原則，以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為補(bǔ)充。 違約責(zé)任適用法律關(guān)于不可抗力的免責(zé)事由，而締約過(guò)失責(zé)任不存在免責(zé)問(wèn)題，法律沒(méi)有對(duì)締約過(guò)失責(zé)任規(guī)定免責(zé)事由，所以免責(zé)條款不適用于締約過(guò)失責(zé)任，僅適用違約責(zé)任。 。 違約責(zé)任的賠償范圍是履行利益或期待利益，履行利益既包括可得利益，也包括履行本身，目的在于使受害人達(dá)到合同如期履行一樣的狀態(tài)；締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失。對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，目的在于使受害人因信賴合同的成立、履行而支付的各種費(fèi)用得到賠償，從而使當(dāng)事人回到合同訂立之前的狀態(tài)。 1. 兩者所適用的場(chǎng)合不同 。締約過(guò)失責(zé)任 僅適用于雙方當(dāng)事人以訂立合同為目的 而進(jìn)行磋商的 場(chǎng)合 ，雙方 當(dāng)事人 并在 以 締結(jié)合同為目的的 接觸 中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系 ，即所謂的“特殊結(jié)合關(guān)系”； 侵權(quán)責(zé)任 的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。 。締約過(guò)失責(zé)任是因?yàn)檫`反了依誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如通知、保密、 協(xié)助 等義務(wù)而產(chǎn)生，這些先合同義務(wù)獨(dú)立于合同之外 ； 侵權(quán)責(zé)任則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性 ，而締約過(guò)失責(zé)任違反的義務(wù)則為道德層次上的義務(wù)。 3. 構(gòu)成要件不同。締約過(guò)失責(zé)任以締約人一方主觀上有過(guò)失為成立要件，而某些侵權(quán)行為責(zé)任，如特殊侵權(quán)行為責(zé)任，不以過(guò)失為要件。 4. 賠償?shù)?利益損失 范圍 不同。締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是 因信賴合同的成立而導(dǎo)致的信賴?yán)娴?損失，不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是不是信賴?yán)?，而是一種固有利益， 并且可以請(qǐng)求賠償非財(cái)產(chǎn)性損失，其范圍比締約過(guò)失責(zé)任更大。 5. 締約過(guò)失責(zé)任是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任，是在不能適用侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。 綜上所述，我們可以看出締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也 不同于侵權(quán)責(zé)任 ，具有獨(dú)立性， 明確了締約過(guò)失責(zé)任的獨(dú)立性，可以有效的保護(hù)締約雙方當(dāng)事人的利益，促進(jìn)交四川大學(xué)本科畢業(yè)論文 論締約過(guò)失責(zé)任 9 易的順利進(jìn)行。 3 締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件 締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件是判斷過(guò)錯(cuò)方需不需要承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)多少責(zé)任的依據(jù)，是人民法院正確適用法律，正確處理締約過(guò)失責(zé)任糾紛的重要前提。在現(xiàn)階段 締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件有很多不同的學(xué)說(shuō)，但 本人 比較贊同、也是我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的，歸納起來(lái)有四個(gè)要件。