【正文】 （ 3）利益輸送，資產(chǎn)抽逃。 債權(quán)人保護(hù)：衡平居次（深石原則） ? 我國臺(tái)灣公司法 369條 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對(duì)從屬公司有債權(quán)，在控制公司對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵消。新江南公司董事會(huì)推舉恒通集團(tuán)人員為董事長，并根據(jù)董事長提名任命恒通集團(tuán)人員為總經(jīng)理。訴訟中法院委托評(píng)估，恒通集團(tuán)抵債資產(chǎn)只有 。 案例三： ? 中國中煤能源集團(tuán)公司 ? 母子公司關(guān)系 ? 組織人事：總經(jīng)理辦公會(huì)議決定子公司股東代表委派、董監(jiān)事提名；集團(tuán)公司與子企業(yè)為母子公司關(guān)系，按照 《 公司法 》 、集團(tuán)公司章程規(guī)范相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； ? 經(jīng)營管理上：集團(tuán)公司為投融資、科技開發(fā)、經(jīng)營協(xié)調(diào)、對(duì)外貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流 等生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的決策和管理中心；子公司執(zhí)行集團(tuán)公司有關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略、結(jié)構(gòu)調(diào)整、專業(yè)分工、項(xiàng)目建設(shè)、市場(chǎng)規(guī)劃等重大決策； ? 內(nèi)部控制：內(nèi)部財(cái)務(wù)控制，加強(qiáng)預(yù)算管理；集團(tuán)公司建立內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)集團(tuán)公司和所處資企業(yè)以及分公司、代表處等分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計(jì)報(bào)告。 上市公司獨(dú)立性 人事 上市公司的經(jīng)理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、營銷負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)；控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級(jí)關(guān)系。 ? 依法公平、公正行使行使控制權(quán)，兼顧集團(tuán)利益、成員企業(yè)利益是集團(tuán)公司治理與內(nèi)部控制要解決的核心問題。 小結(jié) 目標(biāo)。同年 7月 15日，李某參見了蘇州金龍公司修改章程的股東會(huì)，章程上加蓋了廈門金龍的公章。 20xx年 7月 25日，以法定代表人沒有收到會(huì)議通知為由去函蘇州金龍主張會(huì)議無效。光彩集團(tuán)董事會(huì)由 11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團(tuán)公司董事長盧志強(qiáng)為光彩集團(tuán)董事長。有 2名董事在決議上簽字。光彩集團(tuán)也沒有證據(jù)證明其將該決議交予進(jìn)出口銀行，故對(duì)此事實(shí)本院不予認(rèn)定。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護(hù)資本確定原則和保護(hù)中小股東權(quán)益。光彩集團(tuán)應(yīng)向進(jìn)出口銀行承擔(dān)四通集團(tuán)不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責(zé)任 根據(jù)本案查明的事實(shí)，光彩集團(tuán)公司作為有限責(zé)任公司，公司注冊(cè)資本 5億元，其中山東泛海集團(tuán)公司出資 3． 56億元，出資比例為 71． 2％；濰坊寶順建設(shè)有限公司出資 1億元，出資比例 20％；四通集團(tuán)出資 100萬元，出資比例為 0． 2％。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定光彩集團(tuán)簽署上述 《 保證合同 》 及 《 貸款重組協(xié)議 》 是其真實(shí)意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。包括： ? 設(shè)定戰(zhàn)略目標(biāo) ； ? 確認(rèn)影響公司目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的內(nèi)部和外部風(fēng)險(xiǎn)因素； ? 根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)因素發(fā)生的可能性和影響，確定管理風(fēng)險(xiǎn)的方法； ? 根據(jù)公司風(fēng)險(xiǎn)承受能力和風(fēng)險(xiǎn)偏好選擇風(fēng)險(xiǎn)管理策略； ? 確定金融衍生品交易的風(fēng)險(xiǎn)限額和相關(guān)交易參數(shù)； ? 通過檢查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)內(nèi)控制度是否存在缺陷和實(shí)施中是否存在問題，并及時(shí)予以改進(jìn)，確保內(nèi)控制度的有效實(shí)施。 ? 改制后 ， 三人同心協(xié)力 ， 利用總公司的資源優(yōu)勢(shì) ， 大力對(duì)外拓展業(yè)務(wù) ， 公司迅速發(fā)展壯大 。 20xx年 3月的一天，張方軍一大早就召開了公司全體員工會(huì)議，宣布將宋調(diào)離財(cái)務(wù)崗位。二人要求張按照公司凈資產(chǎn)出價(jià)，即按照原來價(jià)格的 8倍收購。 建立一個(gè)活躍而高效董事會(huì) ? 內(nèi)部控制 5個(gè)要素 ? 內(nèi)部控制環(huán)境 ? 風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 ? 控制活動(dòng) ? 信息溝通 ? 自我評(píng)價(jià)或監(jiān)督 ? 內(nèi)部控制環(huán)境包括要素 : ? 個(gè)人的誠信和道德價(jià)值觀 ? 稱職 。 ? 管理層是否讓董事會(huì)或董事會(huì)代表能夠接觸到公司全部記錄 。 ? 審計(jì)或其他控制系統(tǒng)是否健全 ,并定期對(duì)行為操守法典的遵守情況進(jìn)考核 . 風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 ? 董事會(huì)和管理層識(shí)別和分析風(fēng)險(xiǎn)。至 6月，公司因期權(quán)交易導(dǎo)致的賬面虧損已擴(kuò)大至 3500萬美元。 案例七 ? 自 “ 回奶 ” 之事揭露后，光明股價(jià)一路下跌。如果股東們關(guān)心的問題通過董事長、 CEO或財(cái)務(wù)董事等正常渠道無法解決，或不適合通過上述渠道溝通，則可向首席獨(dú)立董事反映?？偨?jīng)理或總經(jīng)理委托的高級(jí)管理人員，負(fù)責(zé)主持全面風(fēng)險(xiǎn)管理的日常工作，負(fù)責(zé)組織擬訂企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理組織機(jī)構(gòu)設(shè)臵及其職責(zé)方案。 ? 公司董事會(huì)對(duì)內(nèi)部控制檢查監(jiān)督工作進(jìn)行指導(dǎo)，并審閱檢查監(jiān)督部門提交的內(nèi)部控制檢查監(jiān)督工作報(bào)告。如有必要，應(yīng)由公司負(fù)擔(dān)此類咨詢費(fèi)用。這就是客觀標(biāo)準(zhǔn)。 ? (2)在履行其職責(zé)過程中，涉及到某些專業(yè)知識(shí)和技能，如果他 “ 感覺自己在履行其作為董事的職責(zé)上知識(shí)有欠缺，他就必須通過詢問取得相關(guān)知識(shí)或拒絕采取行動(dòng)。 勤勉義務(wù)的具體要求 ? （ 1）董事必須參加董事會(huì)會(huì)議或董事會(huì)委員會(huì)會(huì)議，無論是親自出席，還是電話會(huì)議，董事不能將投票權(quán)或參加會(huì)議的權(quán)利讓與他人，必須親自出席會(huì)議。董事會(huì)也有權(quán)對(duì)以下人員提交的報(bào)告、意見、信息、聲明，包括財(cái)務(wù)報(bào)告和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)給予信任：（ 1）公司管理人員或雇員，董事有合理的相信他們是稱職的和可靠的；（ 2）法律顧問、注冊(cè)會(huì)計(jì)師或其他人，就事項(xiàng)來說，董事相信屬于其業(yè)務(wù)范疇，而且他們專業(yè)知識(shí)能夠勝任，或?qū)ζ滟Y質(zhì)有信心。例如，如果提供有關(guān)重要事務(wù)的信息明顯的有重大的不準(zhǔn)確或不充分，或有理由對(duì)經(jīng)理們的誠實(shí)產(chǎn)生懷疑；當(dāng)董事看到公司出現(xiàn)表明公司某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域存在重大問題的信號(hào)，或正在從事違法行為，他們就應(yīng)當(dāng)對(duì)事情做進(jìn)一步調(diào)查，直到他們肯定公司管理層對(duì)公司管理并無不當(dāng)為止 勤勉義務(wù)：確保公司治理機(jī)制健全的義務(wù) ?董事在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中的職能來說，董事主要一個(gè)職能就是監(jiān)督，監(jiān)督不僅包括董事積極履行其職能，對(duì)公司行為加以注意，而且還要求董事對(duì)公司內(nèi)部治理機(jī)制加以注意。董事信賴必須是建立在這些事項(xiàng)是經(jīng)過適當(dāng)授權(quán)，信賴的程度取決于事情本身的性質(zhì)和重要程度。一方面，公司的管理層有義務(wù)向董事提供充分的及時(shí)的信息以確保董事對(duì)公司事務(wù)和經(jīng)營活動(dòng)的了解。 ? (4)董事知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)并不是靜止的，而是動(dòng)態(tài)的 。所謂 “ 同樣位臵 ” （ In like position） “ 類似環(huán)境 ” （ in similar circumstances）要根據(jù)以下幾個(gè)因素來確定：（ 1）承擔(dān)職責(zé)的性質(zhì)和程度取決于具體公司的規(guī)模、復(fù)雜化的程度、事情緊迫性、業(yè)務(wù)進(jìn)行的地方等因素。 公司法上責(zé)任 條款 案由 原告 責(zé)任主體 20條 濫用股東權(quán) 股東、公司 股東 21條 關(guān)聯(lián)交易 公司 公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員 152條 違法、違章程 股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì) 高管人員、董事 153條 違法、違章程 股東 董事、監(jiān)事、高管人員 證券法上責(zé)任 訴由 權(quán)利主體 責(zé)任主體 26條 發(fā)行核準(zhǔn)被撤消、發(fā)行無效 投資者 發(fā)行人、保薦人、發(fā)行控股股東、實(shí)際控制人 47條 短線交易 公司 上市公司懂事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員 69條 信息欺詐 投資者 發(fā)行人、高級(jí)管理人員、其他直接責(zé)任人員、保薦人、承銷券商、上市公司控股股東、實(shí)際控制人 76條 內(nèi)幕交易 投資者 內(nèi)幕人（董事、監(jiān)事、高管人員） 破產(chǎn)法上的責(zé)任 ?第一百二十五條 企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。 ? 公司董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)的，可由審計(jì)委員會(huì)編制內(nèi)部控制自我評(píng)估報(bào)告草案并報(bào)董事會(huì)審議。 獨(dú)立委員會(huì) —— 以審計(jì)委員會(huì)為例 ? 大部分是獨(dú)立董事，委員會(huì)主席應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立董事 ? 所有成員必須是精通財(cái)務(wù)的 ? 其中一人具有財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上專業(yè)背景 ? 內(nèi)部審計(jì)與審計(jì)委員會(huì)的關(guān)系 內(nèi)部審計(jì)主要向?qū)徲?jì)委員會(huì)主席負(fù)責(zé)； ? 確保內(nèi)部審計(jì)人員獨(dú)立性及專業(yè)上勝任； ? 取保內(nèi)部審計(jì)機(jī)制獲得足夠資源支持，在公司得到足夠的重視； ? 確保每年至少進(jìn)行一次內(nèi)部審計(jì)； ? 內(nèi)部審計(jì)的職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)清晰界定； ? 內(nèi)部審計(jì)負(fù)責(zé)人的任命、辭職和開除經(jīng)審計(jì)委員會(huì)批準(zhǔn)； ? 制定必要的程序確保內(nèi)部審計(jì)師的建議得到及時(shí)處理。不能讓某個(gè)人有不受約束的決策能力 ? 董事長與 CEO不應(yīng)由一人擔(dān)任，二者的職責(zé)分離應(yīng)該被明確的建立，形成文字的規(guī)定并由董事會(huì)通過 內(nèi)部人控制 —— 董事長與 CEO 英聯(lián)合準(zhǔn)則 香港會(huì)計(jì)師公會(huì)內(nèi)部監(jiān)控與風(fēng)險(xiǎn)管理基本框架 新加坡境內(nèi)銀行、金融持股公司和保險(xiǎn)公司的公司治理指引 董事長負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)，確保董事會(huì)的作用和設(shè)臵亦稱的所有方面的有效性。 ? 截止 20日，新浪網(wǎng)的一項(xiàng)調(diào)查表明，有將近 80%的被調(diào)查者認(rèn)為光明會(huì)將變質(zhì)牛奶返廠加工再銷售，而超過 80%的人表示以后將不再購買光明牛奶。到 20xx年 10月，中航油持有的期權(quán)總交易量已達(dá)到 5200萬桶之巨，超過公司每年實(shí)際進(jìn)口量三倍以上，公司賬面虧損已達(dá) ，公司現(xiàn)金全部耗盡 . 10月 10日以后，陳始向母公司中國航油集團(tuán)寫出報(bào)告請(qǐng)求救助 . 10月 20日，中國航油集團(tuán)以私募方式賣出手中所持 15%的股份，獲資 ，立即交給中航油 (新加坡 )補(bǔ)倉 . 20xx年 10月以后，新加坡公司所持石油衍生品盤位已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)期價(jià)格。 ? 評(píng)估通?？紤]的要素： ? 董事會(huì)和管理層是否對(duì)新的產(chǎn)品或經(jīng)營活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)作了適當(dāng)評(píng)估： ? 在計(jì)劃發(fā)展新產(chǎn)品或新的經(jīng)營活動(dòng)時(shí)董事會(huì)和管理層是否對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制進(jìn)行了研究； ? 審計(jì)人員或其他內(nèi)控專家是否參加討論； ? 管理曾和董事會(huì)是否讓審計(jì)人員和內(nèi)部控制專家參與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估； ? 技術(shù)因素是否考慮并有適當(dāng)應(yīng)對(duì)安排； ? 是否有充分和稱職員工負(fù)責(zé)現(xiàn)有業(yè)務(wù)或新的業(yè)務(wù)，是否有足夠資源確保其開展。 ? 董事會(huì)是否能夠通過公司信息溝通系統(tǒng)取得財(cái)務(wù)信息以便及時(shí)作出決定 。 ? 管理層的運(yùn)營理念和作風(fēng)的影響 。 ? 二人遂向法院提起解散公司的要求。宋將此情況告訴了余。（ 1） 張某回老家后 ， 拿了一大堆發(fā)票 ， 要求報(bào)銷； （ 2） 20xx年 ， 總公司宣布退出股份 ， 對(duì)讓出的 %股份 , 三方互不相讓 。 母公司股東治理 ? 公司章程制定； ? 公司董事、監(jiān)事提名； ? 任免公司董事、監(jiān)事，通過自己提名的董事、監(jiān)事 ? 重大事項(xiàng)表決權(quán)； ? 知情權(quán)； ? 質(zhì)詢權(quán)； ? 提案權(quán)； ? 投資擔(dān)保決定權(quán) ? 會(huì)計(jì)師事務(wù)所聘請(qǐng)與解聘權(quán)。光彩集團(tuán)應(yīng)對(duì)該公司 20xx年 12月 25日、 20xx年 12月26日的兩次董事會(huì)的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負(fù)有舉證責(zé)任，但該公司始終未提供兩次董事會(huì)的紀(jì)要或原始記錄，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。該章程規(guī)定，董事會(huì)是該公司法人機(jī)關(guān)，董事會(huì)成員由股東單位委派人員組成，董事會(huì)的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。從價(jià)值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益。 案例六 ? 光彩集團(tuán)通過董事會(huì)決議的形式作出為股東四通集團(tuán)提供連帶責(zé)任保證的決定，并于 20xx年 12月 25日與進(jìn)出口銀行簽訂 《 保證合同 》 ，于20xx年 12月 26日與進(jìn)出口銀行和四通集團(tuán)在 《 貸款重組協(xié)議 》 中約定保證條款。 案例六 ? 一審法院的判決 20xx年 12月 25日進(jìn)出口銀行與四通集團(tuán)簽訂的借款合同，以及 20xx年 12月 26日進(jìn)出口銀行與四通集團(tuán)、光彩集團(tuán)簽訂的《 貸款重組協(xié)議 》 中關(guān)于貸款關(guān)系的約定，是進(jìn)出口銀行和四通集團(tuán)的真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定合法有效。董事會(huì)每次會(huì)議決議和紀(jì)要，由到會(huì)董事簽名確認(rèn)。二審法院認(rèn)為，李某辭職發(fā)生在 20xx年 1月，直到 7月 廈門金龍董事會(huì)才批準(zhǔn)其辭職，在此期間，其股東代表資格并沒有被解除，其仍有權(quán)代表廈門金龍。 20xx年 1月，李某請(qǐng)辭，同年 4月