【正文】 集團(tuán)公司治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部控制 中國(guó)政法大學(xué) 賀紹奇 一、集團(tuán)公司、企業(yè)集團(tuán)概念 ? （一）集團(tuán)公司、企業(yè)集團(tuán)概念 ? 德語(yǔ)國(guó)家：康采恩 ? 美英國(guó)家：關(guān)聯(lián)企業(yè)（ affiliated corporations）、關(guān)聯(lián)集團(tuán)（ affiliated group）或者母子公司（ parent and subsidiary corporations） ? 我國(guó)臺(tái)灣：關(guān)系企業(yè)（立法）、集團(tuán)企業(yè)（學(xué)界、實(shí)務(wù)） ? 我國(guó)：企業(yè)集團(tuán)、集團(tuán)公司 ? 結(jié)論：舶來(lái)品，沒(méi)有統(tǒng)一的定義，濫用導(dǎo)致內(nèi)涵含混不清 國(guó)務(wù)院國(guó)資委答記者問(wèn) ? 一些大企業(yè)業(yè)務(wù)龐雜、主業(yè)不突出、輔業(yè)包袱重，子企業(yè)層級(jí)過(guò)多、數(shù)量過(guò)多，母公司對(duì)子公司失控，是企業(yè)效率低下、國(guó)有資產(chǎn)流失的重要原因。 ? ? 國(guó)資委負(fù)責(zé)人就 《 關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本調(diào)整和 國(guó)有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見(jiàn) 》 答記者問(wèn) 概念的比較 康采恩 （德國(guó)） 一個(gè)支配企業(yè)與一個(gè)或多個(gè)從屬企業(yè)形成的并臵于該支配企業(yè)的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合 關(guān)系企業(yè) （我國(guó)臺(tái)灣） 乃數(shù)個(gè)法律上各具有獨(dú)立人格之公司，在經(jīng)濟(jì)上借由企業(yè)間相互控制及從屬之關(guān)系，或相互投資關(guān)系，形成類似命運(yùn)共同體之大型企業(yè)團(tuán)體。 母子公司 （英國(guó)） 一個(gè)公司控制另一公司多數(shù)表決權(quán)，該公司就是另外一家公司的母公司或控制公司。除此之外，符合下列條件 ?1）根據(jù)公司章程或控制合同能夠?qū)α硪还臼┘又湫杂绊?；?2）在一體化基礎(chǔ)上對(duì)另一公司享有經(jīng)營(yíng)管理上的影響并實(shí)際實(shí)施該影響，該公司就是母公司或控制公司。 公司集團(tuán)（巴西） 支配公司與從屬公司通過(guò)簽訂集團(tuán)合同，為共同的目的而聯(lián)合其資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或共同參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而形成企業(yè)聯(lián)合體。集團(tuán)成員之間的關(guān)系、集團(tuán)管理結(jié)構(gòu)以及不同級(jí)別的管理機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)由集團(tuán)合同規(guī)定，但是各成員企業(yè)之間均保持其獨(dú)立的法律地位和自有資產(chǎn)。 我國(guó)企業(yè)集團(tuán)、集團(tuán)公司的概念 ? 企業(yè)集團(tuán)定義： ? 學(xué)術(shù)界：企業(yè)集團(tuán)是若干法律上獨(dú)立的企業(yè)形成的臵于統(tǒng)一管理下的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織； ? 官方定義： ? （ 1）國(guó)務(wù)院 《 深化大型企業(yè)集團(tuán)試點(diǎn)意見(jiàn) 》 ：一個(gè)企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)由一個(gè)母公司及至少兩個(gè)子公司組成。 ? （ 2）（企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行條例）：企業(yè)集團(tuán)是指以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)不具有企業(yè)法人資格。 ? 企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人也可以成為企業(yè)集團(tuán)成員。 。 控股公司、實(shí)際控制人、母公司 子公司、關(guān)聯(lián)公司 ? 控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東 。 ? 實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 ? 控股法人股東與實(shí)際控制法人 =母公司 ? 被控股或被控制的 ? ? 關(guān)聯(lián)公司，是指為公司控股公司或?qū)嶋H控制公司直接或者間接控制，以及可能存在導(dǎo)致公司利益在其直接或間接控制之間轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系的公司。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。 明晰企業(yè)集團(tuán)與集團(tuán)公司概念的法律意義 ? 概念的核心是 “ 控制 ” 與 “ 支配 ” ，企業(yè)集團(tuán)與集團(tuán)公司立法的關(guān)鍵是要確認(rèn)公司之間 “ 控制 ” 與 “ 支配 ” 關(guān)系，即明確控制與被控制關(guān)系，支配與被支配的關(guān)系。 ? 明確 “ 控制與被控制關(guān)系 ” 、 “ 支配與被支配關(guān)系 ” 的法律意義： ? （ 1）稅收； ? （ 2）債權(quán)人利益保護(hù)； ? （ 3）少數(shù)股東利益保護(hù)。 法律對(duì)控制權(quán)行使的限制 ? （一）對(duì)被控制公司債權(quán)人的保護(hù) ? 債權(quán)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)：（ 1）集團(tuán)公司組織結(jié)構(gòu)模糊了集團(tuán)成員之間資產(chǎn)邊界，資產(chǎn)混同導(dǎo)致債權(quán)人誤認(rèn)為集團(tuán)整個(gè)為其成員企業(yè)債務(wù)提供保障；（ 2）控股公司將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到子公司，子公司承擔(dān)責(zé)任能力不足，控股股東通過(guò)貸款套現(xiàn)；（ 3）利益輸送，資產(chǎn)抽逃。 ? 法律保護(hù)手段：損害賠償責(zé)任，法人人格否認(rèn)；衡平居次。 ? 公司法人人格否認(rèn) ? 我國(guó)公司法 20條第 3款 ? 公司股東濫用法人地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì) 公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 ? 德國(guó)法上直索責(zé)任 ? 美國(guó)普通法上的 “ 揭穿公司面紗 ” 案例一 ? 海南華強(qiáng)公司于 1992年 12月 9日與中建公司簽訂了一份 “ 房屋買賣合同 ” 。公司約定中建公司以 億元購(gòu)買華強(qiáng)公司期房。買方按約定支付了 4570萬(wàn)預(yù)付款，而華強(qiáng)公司卻未依約交付房屋，后中建公司于 1993年 6月起訴到法院。 ? 一審法院查明，華強(qiáng)公司、鐘誠(chéng)公司與鐘華公司的法定代表人（董事長(zhǎng)）系同一人， 3家公司共用一個(gè)銀行帳戶、財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算也未分開(kāi)。一審法院最終判鐘誠(chéng)公司、鐘華公司同華強(qiáng)公司對(duì)中建公司購(gòu)房款本息付連帶償還責(zé)任。二審法院支持了一審判決。 債權(quán)人保護(hù)：衡平居次（深石原則） ? 我國(guó)臺(tái)灣公司法 369條 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對(duì)從屬公司有債權(quán)，在控制公司對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵消。 ? 同時(shí)，還規(guī)定，前項(xiàng)債權(quán)無(wú)論有無(wú)別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定或和解，或依法進(jìn)行重整或清算時(shí)，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清唱 ? 美國(guó)普通法 “ 深石原則 ” ? 深石公司及另一家公司為控制從屬關(guān)系，深石公司為其從屬公司。法院認(rèn)為深石公司在成立之初，即資本不足，且其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)完全受控制公司掌握，該公司經(jīng)營(yíng)都是為控制公司利益服務(wù)，故對(duì)深石公司債權(quán)人十分不公，法院遂判控制公司對(duì)深石公司債權(quán)劣后于其他債權(quán)人受償。 少數(shù)股東的保護(hù) ? （二）少數(shù)股東的保護(hù) ? 關(guān)聯(lián)交易 —— 利益輸送 ? 母公司為集團(tuán)公司或其他子公司利益而犧牲子公司的利益； ? 母公司濫用股東權(quán)利，損害少數(shù)股東的利益 少數(shù)股東保護(hù) —— 公司派生訴訟 ? 臺(tái)灣公司法、德國(guó)康采恩法 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)，而未于會(huì)計(jì)年度終了給予適當(dāng)補(bǔ)償，致使從屬公司遭受損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 ? 控制公司負(fù)責(zé)人負(fù)連帶賠償責(zé)任； ? 其他從中受益的從屬公司在受益范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 ? 英國(guó)影子董事或事實(shí)董事 ? 子公司董事會(huì)如果習(xí)慣于按照母公司指示行事，母公司就成為影子董事 ? 我國(guó)公司法 20條第 2款： ? 公司股東濫用股東權(quán)利給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任； ? 21條：控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系給公司造成損害賠償責(zé)任。 少數(shù)股東保護(hù) —— 直接訴訟 ?我國(guó)公司法 20條第 2款：公司股東濫用股權(quán)給股東權(quán)利給其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 案例二 ? 無(wú)錫南長(zhǎng)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司、上海浦東國(guó)有資產(chǎn)投資管理有限公司、恒通集團(tuán)股份有限公司共同投資設(shè)立了新江南實(shí)業(yè)股份有限公司。恒通集團(tuán)占股本總額的 55%，房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司共同占 %。新江南公司董事會(huì)推舉恒通集團(tuán)人員為董事長(zhǎng)，并根據(jù)董事長(zhǎng)提名任命恒通集團(tuán)人員為總經(jīng)理。恒通集團(tuán)1998年 6月 30日，恒通集團(tuán)向新江南公司借款 3971萬(wàn)元。 1998年 8月 20日，恒通集團(tuán)與新江南公司簽訂 《 債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議書(shū) 》 ，新江南公司同意恒通集團(tuán)以房產(chǎn)作價(jià)抵償債務(wù)。房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司不認(rèn)可該協(xié)議，并要求新江南公司董事會(huì)責(zé)成經(jīng)營(yíng)班子在產(chǎn)權(quán)過(guò)戶后迅速組織評(píng)估。 20xx年 3月 7日，新江南公司監(jiān)事會(huì)召開(kāi)會(huì)議對(duì)抵債資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。 4月 17日，房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司等少數(shù)股東要求新江南公司起訴恒通集團(tuán)，要求其賠償公司因關(guān)聯(lián)交易所導(dǎo)致的損失。經(jīng)新江南公司非控股股東特別會(huì)議決定，委托房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司代表少數(shù)股東行使訴權(quán)。房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司遂向法院起訴，要求確認(rèn)恒集團(tuán)濫用控股地位利用關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成對(duì)原告構(gòu)成侵權(quán)，并判令其賠償新江南公司損失。訴訟中法院委托評(píng)估，恒通集團(tuán)抵債資產(chǎn)只有 。 集團(tuán)公司治理：公司治理概念 ? 在一定的法律環(huán)境與商業(yè)文化傳統(tǒng)中，與公司相關(guān)的不同利益主體之間形成相互約束 “ 招 ” 的集合。 ? —— 清華教授寧向東 ? 利益主體及基本矛盾： ? （ 1）多數(shù)股東與少數(shù)股東 ? （ 2）股東與經(jīng)營(yíng)管理層 ? （ 3）股東與利益相關(guān)者（供應(yīng)商、消費(fèi)者、雇員、社區(qū)等） ? 約束 “ 招 ” ：內(nèi)部治理機(jī)制與外部治理機(jī)制 ? 內(nèi)部治理機(jī)制以董事會(huì)為核心，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、管理層之間決策、執(zhí)行與監(jiān)督的制衡； ? 外部治理機(jī)制：產(chǎn)品市場(chǎng)、并購(gòu)市場(chǎng)、經(jīng)理市場(chǎng)等。 集團(tuán)公司治理 ?深化大型企業(yè)集團(tuán)試點(diǎn)工作意見(jiàn) ? 按照公司法要求理順集團(tuán)內(nèi)部產(chǎn)權(quán)關(guān)系，形成以資本為紐帶的母子公司體制； ? 按照 《 公司法 》 建立母子公司法人治理結(jié)構(gòu)，母公司、子公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員按照 《 公司法 》 、公司征程產(chǎn)生； ? 董事會(huì)聘任總經(jīng)理，董事長(zhǎng)一般不兼任總經(jīng)理。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)有獨(dú)資公司可暫不設(shè)董事會(huì)。 關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本調(diào)整和國(guó)有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見(jiàn) ? 加快國(guó)有大型企業(yè)內(nèi)部的重組。要簡(jiǎn)化企業(yè)組織機(jī)構(gòu)，對(duì)層級(jí)過(guò)多的下屬企業(yè)進(jìn)行清理、整合，通過(guò)關(guān)閉、破產(chǎn)、撤銷、合并、取消企業(yè)法人資格等措施，原則上將管理層次控制在三級(jí)以內(nèi)。 ? 要完善大企業(yè)的母子公司體制，強(qiáng)化母公司在戰(zhàn)略管理、資本運(yùn)作、結(jié)構(gòu)調(diào)整、財(cái)務(wù)控制、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面的功能，通過(guò)對(duì)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的調(diào)整或重組，發(fā)揮企業(yè)整體優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化和規(guī)?；?jīng)營(yíng)。 案例三： ? 中國(guó)中煤能源集團(tuán)公司 ? 母子公司關(guān)系 ? 組織人事：總經(jīng)理辦公會(huì)議決定子公司股東代表委派、董監(jiān)事提名；集團(tuán)公司與子企業(yè)為母子公司關(guān)系，按照 《 公司法 》 、集團(tuán)公司章程規(guī)范相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； ? 經(jīng)營(yíng)管理上：集團(tuán)公司為投融資、科技開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)協(xié)調(diào)、對(duì)外貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流 等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的決策和管理中心；子公司執(zhí)行集團(tuán)公司有關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略、結(jié)構(gòu)調(diào)整、專業(yè)分工、項(xiàng)目建設(shè)、市場(chǎng)規(guī)劃等重大決策； ? 內(nèi)部控制：內(nèi)部財(cái)務(wù)控制，加強(qiáng)預(yù)算管理；集團(tuán)公司建立內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)集團(tuán)公司和所處資企業(yè)以及分公司、代表處等分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計(jì)報(bào)告。 案例四 ? 中國(guó)華電集團(tuán)公司章程 ? 母子公司關(guān)系 ? 組織人事上：審批子公司征程和重大決策方案； 聘任或解聘集團(tuán)公司全資子企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，按照法定程序和出資比例向控股、參股企業(yè)委派或更換股東代表，推薦董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員； ? 經(jīng)營(yíng)管理上：審批子公司重大決策；審批子公司限額（具體限額由集團(tuán)公司確定）以上的投資、借貸、對(duì)外擔(dān)保；對(duì)控股或參股企業(yè)通過(guò)董事會(huì)實(shí)施；審定子公司注冊(cè)資本的增加和股票、債券的發(fā)行方案； ? 內(nèi)部控制：集團(tuán)公司審批和監(jiān)督子公司的重點(diǎn)投資項(xiàng)目，審核全資子公司的財(cái)務(wù)預(yù)、決算，審批子公司對(duì)外的重大投資、舉債、抵押和擔(dān)保。 ? 集團(tuán)公司在制訂集團(tuán)發(fā)展戰(zhàn)略、調(diào)整結(jié)構(gòu)、協(xié)調(diào)利益等方面發(fā)揮主導(dǎo)作用，是重大投資、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的決策與管理中心； ? 集團(tuán)公司按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，建立內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)，實(shí)行內(nèi)部審計(jì)制度。在總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下，內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)集團(tuán)公司及全資企業(yè)、控股企業(yè)以及分公司、代表處等分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計(jì)報(bào)告 如果子公司為上市公司 ? 上市公司治理準(zhǔn)則：獨(dú)立性要求： ? 控股股東對(duì)上市公司董事、監(jiān)事候選人的提名，應(yīng)嚴(yán)格遵循法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定的條件和程序。