【正文】 立母子公司法人治理結(jié)構(gòu)，母公司、子公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員按照 《 公司法 》 、公司征程產(chǎn)生； ? 董事會(huì)聘任總經(jīng)理，董事長(zhǎng)一般不兼任總經(jīng)理。房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司遂向法院起訴，要求確認(rèn)恒集團(tuán)濫用控股地位利用關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成對(duì)原告構(gòu)成侵權(quán)，并判令其賠償新江南公司損失。房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司不認(rèn)可該協(xié)議，并要求新江南公司董事會(huì)責(zé)成經(jīng)營(yíng)班子在產(chǎn)權(quán)過(guò)戶后迅速組織評(píng)估。恒通集團(tuán)占股本總額的 55%，房地產(chǎn)公司和國(guó)投公司共同占 %。 少數(shù)股東的保護(hù) ? （二）少數(shù)股東的保護(hù) ? 關(guān)聯(lián)交易 —— 利益輸送 ? 母公司為集團(tuán)公司或其他子公司利益而犧牲子公司的利益； ? 母公司濫用股東權(quán)利，損害少數(shù)股東的利益 少數(shù)股東保護(hù) —— 公司派生訴訟 ? 臺(tái)灣公司法、德國(guó)康采恩法 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)，而未于會(huì)計(jì)年度終了給予適當(dāng)補(bǔ)償，致使從屬公司遭受損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。二審法院支持了一審判決。公司約定中建公司以 億元購(gòu)買華強(qiáng)公司期房。 ? 明確 “ 控制與被控制關(guān)系 ” 、 “ 支配與被支配關(guān)系 ” 的法律意義： ? （ 1）稅收； ? （ 2）債權(quán)人利益保護(hù)； ? （ 3）少數(shù)股東利益保護(hù)。 ? 實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 ? 企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。集團(tuán)成員之間的關(guān)系、集團(tuán)管理結(jié)構(gòu)以及不同級(jí)別的管理機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)由集團(tuán)合同規(guī)定，但是各成員企業(yè)之間均保持其獨(dú)立的法律地位和自有資產(chǎn)。 ? ? 國(guó)資委負(fù)責(zé)人就 《 關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本調(diào)整和 國(guó)有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見(jiàn) 》 答記者問(wèn) 概念的比較 康采恩 （德國(guó)） 一個(gè)支配企業(yè)與一個(gè)或多個(gè)從屬企業(yè)形成的并臵于該支配企業(yè)的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合 關(guān)系企業(yè) （我國(guó)臺(tái)灣） 乃數(shù)個(gè)法律上各具有獨(dú)立人格之公司，在經(jīng)濟(jì)上借由企業(yè)間相互控制及從屬之關(guān)系，或相互投資關(guān)系，形成類似命運(yùn)共同體之大型企業(yè)團(tuán)體。 母子公司 （英國(guó)） 一個(gè)公司控制另一公司多數(shù)表決權(quán)，該公司就是另外一家公司的母公司或控制公司。 我國(guó)企業(yè)集團(tuán)、集團(tuán)公司的概念 ? 企業(yè)集團(tuán)定義： ? 學(xué)術(shù)界：企業(yè)集團(tuán)是若干法律上獨(dú)立的企業(yè)形成的臵于統(tǒng)一管理下的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織； ? 官方定義： ? （ 1）國(guó)務(wù)院 《 深化大型企業(yè)集團(tuán)試點(diǎn)意見(jiàn) 》 ：一個(gè)企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)由一個(gè)母公司及至少兩個(gè)子公司組成。事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人也可以成為企業(yè)集團(tuán)成員。 ? 控股法人股東與實(shí)際控制法人 =母公司 ? 被控股或被控制的 ? ? 關(guān)聯(lián)公司，是指為公司控股公司或?qū)嶋H控制公司直接或者間接控制，以及可能存在導(dǎo)致公司利益在其直接或間接控制之間轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系的公司。 法律對(duì)控制權(quán)行使的限制 ? （一）對(duì)被控制公司債權(quán)人的保護(hù) ? 債權(quán)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)：（ 1）集團(tuán)公司組織結(jié)構(gòu)模糊了集團(tuán)成員之間資產(chǎn)邊界，資產(chǎn)混同導(dǎo)致債權(quán)人誤認(rèn)為集團(tuán)整個(gè)為其成員企業(yè)債務(wù)提供保障；（ 2）控股公司將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到子公司，子公司承擔(dān)責(zé)任能力不足，控股股東通過(guò)貸款套現(xiàn)；（ 3）利益輸送，資產(chǎn)抽逃。買方按約定支付了 4570萬(wàn)預(yù)付款，而華強(qiáng)公司卻未依約交付房屋，后中建公司于 1993年 6月起訴到法院。 債權(quán)人保護(hù)：衡平居次（深石原則） ? 我國(guó)臺(tái)灣公司法 369條 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對(duì)從屬公司有債權(quán)，在控制公司對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵消。 ? 控制公司負(fù)責(zé)人負(fù)連帶賠償責(zé)任； ? 其他從中受益的從屬公司在受益范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 ? 英國(guó)影子董事或事實(shí)董事 ? 子公司董事會(huì)如果習(xí)慣于按照母公司指示行事，母公司就成為影子董事 ? 我國(guó)公司法 20條第 2款： ? 公司股東濫用股東權(quán)利給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任； ? 21條：控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系給公司造成損害賠償責(zé)任。新江南公司董事會(huì)推舉恒通集團(tuán)人員為董事長(zhǎng)，并根據(jù)董事長(zhǎng)提名任命恒通集團(tuán)人員為總經(jīng)理。 20xx年 3月 7日，新江南公司監(jiān)事會(huì)召開(kāi)會(huì)議對(duì)抵債資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。訴訟中法院委托評(píng)估，恒通集團(tuán)抵債資產(chǎn)只有 。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)有獨(dú)資公司可暫不設(shè)董事會(huì)。 案例三： ? 中國(guó)中煤能源集團(tuán)公司 ? 母子公司關(guān)系 ? 組織人事：總經(jīng)理辦公會(huì)議決定子公司股東代表委派、董監(jiān)事提名；集團(tuán)公司與子企業(yè)為母子公司關(guān)系，按照 《 公司法 》 、集團(tuán)公司章程規(guī)范相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； ? 經(jīng)營(yíng)管理上：集團(tuán)公司為投融資、科技開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)協(xié)調(diào)、對(duì)外貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流 等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的決策和管理中心；子公司執(zhí)行集團(tuán)公司有關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略、結(jié)構(gòu)調(diào)整、專業(yè)分工、項(xiàng)目建設(shè)、市場(chǎng)規(guī)劃等重大決策； ? 內(nèi)部控制：內(nèi)部財(cái)務(wù)控制，加強(qiáng)預(yù)算管理；集團(tuán)公司建立內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)集團(tuán)公司和所處資企業(yè)以及分公司、代表處等分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計(jì)報(bào)告?？毓晒蓶|提名的董事、監(jiān)事候選人應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)和決策、監(jiān)督能力。 上市公司獨(dú)立性 人事 上市公司的經(jīng)理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、營(yíng)銷負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書(shū)在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)；控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒(méi)有上下級(jí)關(guān)系。 ? 股東要負(fù)擔(dān)公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立股東自己財(cái)產(chǎn)的舉證責(zé)任。 ? 依法公平、公正行使行使控制權(quán)，兼顧集團(tuán)利益、成員企業(yè)利益是集團(tuán)公司治理與內(nèi)部控制要解決的核心問(wèn)題。只要機(jī)構(gòu)未能達(dá)致其目標(biāo)的剩余（不受控制）風(fēng)險(xiǎn)被認(rèn)為可接受，那么內(nèi)部控制便屬有效。 小結(jié) 目標(biāo)。 集團(tuán)公司治理與內(nèi)部控制的難點(diǎn) ? 難點(diǎn)： ? 代理鏈特別長(zhǎng)； ? 信息溝通不暢通； ? 監(jiān)控上容易產(chǎn)生疲勞； ? 上下左右銜接協(xié)調(diào)難度大； ? 應(yīng)急啟動(dòng)反應(yīng)慢。同年 7月 15日，李某參見(jiàn)了蘇州金龍公司修改章程的股東會(huì)，章程上加蓋了廈門金龍的公章。李某在收到該會(huì)議通知上注明，其已經(jīng)離職，其全部權(quán)力、義務(wù)和職責(zé)轉(zhuǎn)交給了陳。 20xx年 7月 25日，以法定代表人沒(méi)有收到會(huì)議通知為由去函蘇州金龍主張會(huì)議無(wú)效。 如何通過(guò)加強(qiáng)母公司治理 完善附屬公司的內(nèi)部控制 ? 上交所指引 ? 子公司章程； ? 董事、監(jiān)事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的選任； ? 制定子公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、風(fēng)險(xiǎn)管理程序； ? 制定子公司的業(yè)績(jī)考核與激勵(lì)約束制度； ? 制定母子公司業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)、關(guān)聯(lián)交易等方面的政策及程序； ? 制定子公司重大事項(xiàng)的內(nèi)部報(bào)告制度； ? 定期取得子公司月度財(cái)務(wù)報(bào)告和管理報(bào)告，年度財(cái)務(wù)報(bào)告； ? 子公司內(nèi)控制度的實(shí)施及其檢查監(jiān)督工作進(jìn)行評(píng)價(jià)。光彩集團(tuán)董事會(huì)由 11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團(tuán)公司董事長(zhǎng)盧志強(qiáng)為光彩集團(tuán)董事長(zhǎng)。四通集團(tuán)董事長(zhǎng)段永基作為光彩集團(tuán)的董事在該決議上簽字 。有 2名董事在決議上簽字。進(jìn)出口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù)到期并要求四通集團(tuán)立即清償全部債務(wù)。光彩集團(tuán)也沒(méi)有證據(jù)證明其將該決議交予進(jìn)出口銀行，故對(duì)此事實(shí)本院不予認(rèn)定。董事在以公司資產(chǎn)為股東提供擔(dān)保事項(xiàng)上無(wú)決定權(quán)，董事會(huì)作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機(jī)關(guān)，在法律對(duì)董事會(huì)對(duì)外提供擔(dān)保上無(wú)授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)無(wú)授權(quán)時(shí)，亦因法律對(duì)各個(gè)董事的禁止性規(guī)定而無(wú)權(quán)作出以公司資產(chǎn)對(duì)股東提供擔(dān)保的決定。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護(hù)資本確定原則和保護(hù)中小股東權(quán)益。因此，光彩集團(tuán)通過(guò)形成董事會(huì)決議的形式為股東四通集團(tuán)提供連帶責(zé)任保證的行為，因違反修訂前公司法的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，所簽訂的 《 保證合同 》和 《 貸款重組協(xié)議 》 中的保證條款亦無(wú)效。光彩集團(tuán)應(yīng)向進(jìn)出口銀行承擔(dān)四通集團(tuán)不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責(zé)任 根據(jù)本案查明的事實(shí)，光彩集團(tuán)公司作為有限責(zé)任公司，公司注冊(cè)資本 5億元，其中山東泛海集團(tuán)公司出資 3． 56億元，出資比例為 71． 2％；濰坊寶順建設(shè)有限公司出資 1億元，出資比例 20％；四通集團(tuán)出資 100萬(wàn)元，出資比例為 0． 2％。光彩集團(tuán)提供的證據(jù)表明，在該公司同意為四通集團(tuán)進(jìn)行擔(dān)保的 20xx年 12月 25日、 20xx年12月 26日的兩次董事會(huì)上，分別持有該公司 93． 6％和 91． 2％股權(quán)的董事同意為四通集團(tuán)擔(dān)保，符合公司章程的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定光彩集團(tuán)簽署上述 《 保證合同 》 及 《 貸款重組協(xié)議 》 是其真實(shí)意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。故光彩集團(tuán)在本案訴訟中提出的董事會(huì)決議無(wú)效，公司為其股東擔(dān)保無(wú)效的主張沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，本院不予支持。包括： ? 設(shè)定戰(zhàn)略目標(biāo) ； ? 確認(rèn)影響公司目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的內(nèi)部和外部風(fēng)險(xiǎn)因素； ? 根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)因素發(fā)生的可能性和影響，確定管理風(fēng)險(xiǎn)的方法； ? 根據(jù)公司風(fēng)險(xiǎn)承受能力和風(fēng)險(xiǎn)偏好選擇風(fēng)險(xiǎn)管理策略； ? 確定金融衍生品交易的風(fēng)險(xiǎn)限額和相關(guān)交易參數(shù)； ? 通過(guò)檢查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)內(nèi)控制度是否存在缺陷和實(shí)施中是否存在問(wèn)題，并及時(shí)予以改進(jìn)，確保內(nèi)控制度的有效實(shí)施。 如何構(gòu)建子公司治理結(jié)構(gòu) ? 實(shí)例 1：走進(jìn)死胡同的惡斗？ ? 張 、 余 、 宋為杭州之江發(fā)展總公司的職工 ， 1999年公司改制 ， 三人共同出資購(gòu)買了該公司下屬的議價(jià)廣告公司 %的股份 。 ? 改制后 ， 三人同心協(xié)力 ， 利用總公司的資源優(yōu)勢(shì) ， 大力對(duì)外拓展業(yè)務(wù) ， 公司迅速發(fā)展壯大 。 形成這樣的股權(quán)股權(quán)結(jié)構(gòu)：張 %， 余 25%， 宋%。 20xx年 3月的一天，張方軍一大早就召開(kāi)了公司全體員工會(huì)議，宣布將宋調(diào)離財(cái)務(wù)崗位。張隨即將二人解聘。二人要求張按照公司凈資產(chǎn)出價(jià)，即按照原來(lái)價(jià)格的 8倍收購(gòu)。 法官指出：按照 《 公司法 》 第 190條規(guī)定，公司解散只適用三種情況，一，公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿，或公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)，二，股東會(huì)決議解散，三因公司合并或者分立需要解散，杭州之江國(guó)際廣告公司的章程也規(guī)定了公司解散的四種情況，對(duì)照法律及公司章程規(guī)定，本案中（杭州之江）國(guó)際廣告公司解散不符合法定條件。 建立一個(gè)活躍而高效董事會(huì) ? 內(nèi)部控制 5個(gè)要素 ? 內(nèi)部控制環(huán)境 ? 風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 ? 控制活動(dòng) ? 信息溝通 ? 自我評(píng)價(jià)或監(jiān)督 ? 內(nèi)部控制環(huán)境包括要素 : ? 個(gè)人的誠(chéng)信和道德價(jià)值觀 ? 稱職 。 ? 清晰的授權(quán)和責(zé)任劃分 。 ? 管理層是否讓董事會(huì)或董事會(huì)代表能夠接觸到公司全部記錄 。 ? 董事會(huì)是否對(duì)內(nèi)部外部審計(jì)的資格及獨(dú)立性進(jìn)行必要審查 。 ? 審計(jì)或其他控制系統(tǒng)是否健全 ,并定期對(duì)行為操守法典的遵守情況進(jìn)考核 . 風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 ? 董事會(huì)和管理層識(shí)別和分析風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，新加坡公司在取得中國(guó)航油集團(tuán)公司授權(quán)后，自 20xx年開(kāi)始做油品套期保值業(yè)務(wù)。至 6月，公司因期權(quán)交易導(dǎo)致的賬面虧損已擴(kuò)大至 3500萬(wàn)美元。但“ 回奶罐。 案例七 ? 自 “ 回奶 ” 之事揭露后，光明股價(jià)一路下跌。光明乳業(yè)注入現(xiàn)金 1500萬(wàn)，控制新公司 60％股權(quán)，新公司改名為 “ 光明山盟 ” 。如果股東們關(guān)心的問(wèn)題通過(guò)董事長(zhǎng)、 CEO或財(cái)務(wù)董事等正常渠道無(wú)法解決，或不適合通過(guò)上述渠道溝通，則可向首席獨(dú)立董事反映。 董事長(zhǎng)特別要確保與股東的有效溝通?？偨?jīng)理或總經(jīng)理委托的高級(jí)管理人員，負(fù)責(zé)主持全面風(fēng)險(xiǎn)管理的日常工作，負(fù)責(zé)組織擬訂企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理組織機(jī)構(gòu)設(shè)臵及其職責(zé)方案。 檢討公司的財(cái)務(wù)監(jiān)控、內(nèi)部監(jiān)控及風(fēng)險(xiǎn)管理制度； 與管理層討論內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)，確保管理層已履行職責(zé)，建立有效的內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)； 主動(dòng)或應(yīng)董事會(huì)的委派，就有關(guān)內(nèi)部監(jiān)控事宜的重要調(diào)查結(jié)果及管理層對(duì)該結(jié)果的回應(yīng)