【正文】 立母子公司法人治理結構，母公司、子公司董事會、監(jiān)事會成員按照 《 公司法 》 、公司征程產生； ? 董事會聘任總經理，董事長一般不兼任總經理。房地產公司和國投公司遂向法院起訴，要求確認恒集團濫用控股地位利用關聯(lián)交易構成對原告構成侵權，并判令其賠償新江南公司損失。房地產公司和國投公司不認可該協(xié)議，并要求新江南公司董事會責成經營班子在產權過戶后迅速組織評估。恒通集團占股本總額的 55%，房地產公司和國投公司共同占 %。 少數(shù)股東的保護 ? （二）少數(shù)股東的保護 ? 關聯(lián)交易 —— 利益輸送 ? 母公司為集團公司或其他子公司利益而犧牲子公司的利益； ? 母公司濫用股東權利，損害少數(shù)股東的利益 少數(shù)股東保護 —— 公司派生訴訟 ? 臺灣公司法、德國康采恩法 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經營，而未于會計年度終了給予適當補償，致使從屬公司遭受損失的，應負賠償責任。二審法院支持了一審判決。公司約定中建公司以 億元購買華強公司期房。 ? 明確 “ 控制與被控制關系 ” 、 “ 支配與被支配關系 ” 的法律意義： ? （ 1）稅收； ? （ 2）債權人利益保護； ? （ 3）少數(shù)股東利益保護。 ? 實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。 ? 企業(yè)集團由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。集團成員之間的關系、集團管理結構以及不同級別的管理機構協(xié)調由集團合同規(guī)定，但是各成員企業(yè)之間均保持其獨立的法律地位和自有資產。 ? ? 國資委負責人就 《 關于推進國有資本調整和 國有企業(yè)重組的指導意見 》 答記者問 概念的比較 康采恩 （德國） 一個支配企業(yè)與一個或多個從屬企業(yè)形成的并臵于該支配企業(yè)的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合 關系企業(yè) （我國臺灣） 乃數(shù)個法律上各具有獨立人格之公司，在經濟上借由企業(yè)間相互控制及從屬之關系，或相互投資關系，形成類似命運共同體之大型企業(yè)團體。 母子公司 （英國） 一個公司控制另一公司多數(shù)表決權，該公司就是另外一家公司的母公司或控制公司。 我國企業(yè)集團、集團公司的概念 ? 企業(yè)集團定義： ? 學術界：企業(yè)集團是若干法律上獨立的企業(yè)形成的臵于統(tǒng)一管理下的經濟聯(lián)合組織； ? 官方定義： ? （ 1）國務院 《 深化大型企業(yè)集團試點意見 》 ：一個企業(yè)集團應當由一個母公司及至少兩個子公司組成。事業(yè)單位法人、社會團體法人也可以成為企業(yè)集團成員。 ? 控股法人股東與實際控制法人 =母公司 ? 被控股或被控制的 ? ? 關聯(lián)公司，是指為公司控股公司或實際控制公司直接或者間接控制，以及可能存在導致公司利益在其直接或間接控制之間轉移的其他關系的公司。 法律對控制權行使的限制 ? （一）對被控制公司債權人的保護 ? 債權人面臨的風險：（ 1）集團公司組織結構模糊了集團成員之間資產邊界，資產混同導致債權人誤認為集團整個為其成員企業(yè)債務提供保障；（ 2）控股公司將風險轉嫁到子公司，子公司承擔責任能力不足，控股股東通過貸款套現(xiàn)；（ 3）利益輸送，資產抽逃。買方按約定支付了 4570萬預付款，而華強公司卻未依約交付房屋，后中建公司于 1993年 6月起訴到法院。 債權人保護：衡平居次（深石原則） ? 我國臺灣公司法 369條 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵消。 ? 控制公司負責人負連帶賠償責任； ? 其他從中受益的從屬公司在受益范圍內承擔連帶賠償責任 ? 英國影子董事或事實董事 ? 子公司董事會如果習慣于按照母公司指示行事，母公司就成為影子董事 ? 我國公司法 20條第 2款： ? 公司股東濫用股東權利給公司造成損失的，應當承擔賠償責任； ? 21條：控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員濫用關聯(lián)關系給公司造成損害賠償責任。新江南公司董事會推舉恒通集團人員為董事長，并根據(jù)董事長提名任命恒通集團人員為總經理。 20xx年 3月 7日，新江南公司監(jiān)事會召開會議對抵債資產進行評估。訴訟中法院委托評估，恒通集團抵債資產只有 。經國務院批準的國有獨資公司可暫不設董事會。 案例三： ? 中國中煤能源集團公司 ? 母子公司關系 ? 組織人事：總經理辦公會議決定子公司股東代表委派、董監(jiān)事提名；集團公司與子企業(yè)為母子公司關系，按照 《 公司法 》 、集團公司章程規(guī)范相互之間的權利義務關系； ? 經營管理上：集團公司為投融資、科技開發(fā)、經營協(xié)調、對外貿易和經濟技術合作與交流 等生產經營活動的決策和管理中心；子公司執(zhí)行集團公司有關發(fā)展戰(zhàn)略、結構調整、專業(yè)分工、項目建設、市場規(guī)劃等重大決策； ? 內部控制：內部財務控制，加強預算管理；集團公司建立內部審計機構，對集團公司和所處資企業(yè)以及分公司、代表處等分支機構的經營活動進行審計監(jiān)督，并定期提交內部審計報告?？毓晒蓶|提名的董事、監(jiān)事候選人應當具備相關專業(yè)知識和決策、監(jiān)督能力。 上市公司獨立性 人事 上市公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務；控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級關系。 ? 股東要負擔公司財產獨立股東自己財產的舉證責任。 ? 依法公平、公正行使行使控制權，兼顧集團利益、成員企業(yè)利益是集團公司治理與內部控制要解決的核心問題。只要機構未能達致其目標的剩余（不受控制）風險被認為可接受，那么內部控制便屬有效。 小結 目標。 集團公司治理與內部控制的難點 ? 難點： ? 代理鏈特別長； ? 信息溝通不暢通； ? 監(jiān)控上容易產生疲勞； ? 上下左右銜接協(xié)調難度大； ? 應急啟動反應慢。同年 7月 15日，李某參見了蘇州金龍公司修改章程的股東會，章程上加蓋了廈門金龍的公章。李某在收到該會議通知上注明，其已經離職，其全部權力、義務和職責轉交給了陳。 20xx年 7月 25日，以法定代表人沒有收到會議通知為由去函蘇州金龍主張會議無效。 如何通過加強母公司治理 完善附屬公司的內部控制 ? 上交所指引 ? 子公司章程； ? 董事、監(jiān)事、經理及財務負責人的選任； ? 制定子公司的業(yè)務經營計劃、風險管理程序； ? 制定子公司的業(yè)績考核與激勵約束制度； ? 制定母子公司業(yè)務競爭、關聯(lián)交易等方面的政策及程序； ? 制定子公司重大事項的內部報告制度； ? 定期取得子公司月度財務報告和管理報告，年度財務報告； ? 子公司內控制度的實施及其檢查監(jiān)督工作進行評價。光彩集團董事會由 11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團公司董事長盧志強為光彩集團董事長。四通集團董事長段永基作為光彩集團的董事在該決議上簽字 。有 2名董事在決議上簽字。進出口銀行有權宣布全部債務到期并要求四通集團立即清償全部債務。光彩集團也沒有證據(jù)證明其將該決議交予進出口銀行，故對此事實本院不予認定。董事在以公司資產為股東提供擔保事項上無決定權，董事會作為公司董事集體行使權力的法人機關，在法律對董事會對外提供擔保上無授權性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權時，亦因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權作出以公司資產對股東提供擔保的決定。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權益。因此，光彩集團通過形成董事會決議的形式為股東四通集團提供連帶責任保證的行為，因違反修訂前公司法的強制性規(guī)定而無效，所簽訂的 《 保證合同 》和 《 貸款重組協(xié)議 》 中的保證條款亦無效。光彩集團應向進出口銀行承擔四通集團不能清償債務部分的二分之一的賠償責任 根據(jù)本案查明的事實，光彩集團公司作為有限責任公司，公司注冊資本 5億元，其中山東泛海集團公司出資 3． 56億元，出資比例為 71． 2％；濰坊寶順建設有限公司出資 1億元，出資比例 20％；四通集團出資 100萬元，出資比例為 0． 2％。光彩集團提供的證據(jù)表明，在該公司同意為四通集團進行擔保的 20xx年 12月 25日、 20xx年12月 26日的兩次董事會上，分別持有該公司 93． 6％和 91． 2％股權的董事同意為四通集團擔保，符合公司章程的規(guī)定。應當認定光彩集團簽署上述 《 保證合同 》 及 《 貸款重組協(xié)議 》 是其真實意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效。故光彩集團在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司為其股東擔保無效的主張沒有事實和法律依據(jù)，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，本院不予支持。包括： ? 設定戰(zhàn)略目標 ； ? 確認影響公司目標實現(xiàn)的內部和外部風險因素； ? 根據(jù)風險因素發(fā)生的可能性和影響，確定管理風險的方法； ? 根據(jù)公司風險承受能力和風險偏好選擇風險管理策略； ? 確定金融衍生品交易的風險限額和相關交易參數(shù)； ? 通過檢查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)內控制度是否存在缺陷和實施中是否存在問題，并及時予以改進，確保內控制度的有效實施。 如何構建子公司治理結構 ? 實例 1：走進死胡同的惡斗？ ? 張 、 余 、 宋為杭州之江發(fā)展總公司的職工 ， 1999年公司改制 ， 三人共同出資購買了該公司下屬的議價廣告公司 %的股份 。 ? 改制后 ， 三人同心協(xié)力 ， 利用總公司的資源優(yōu)勢 ， 大力對外拓展業(yè)務 ， 公司迅速發(fā)展壯大 。 形成這樣的股權股權結構：張 %， 余 25%， 宋%。 20xx年 3月的一天，張方軍一大早就召開了公司全體員工會議，宣布將宋調離財務崗位。張隨即將二人解聘。二人要求張按照公司凈資產出價，即按照原來價格的 8倍收購。 法官指出：按照 《 公司法 》 第 190條規(guī)定，公司解散只適用三種情況，一，公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿，或公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時，二，股東會決議解散，三因公司合并或者分立需要解散，杭州之江國際廣告公司的章程也規(guī)定了公司解散的四種情況，對照法律及公司章程規(guī)定，本案中（杭州之江）國際廣告公司解散不符合法定條件。 建立一個活躍而高效董事會 ? 內部控制 5個要素 ? 內部控制環(huán)境 ? 風險評估 ? 控制活動 ? 信息溝通 ? 自我評價或監(jiān)督 ? 內部控制環(huán)境包括要素 : ? 個人的誠信和道德價值觀 ? 稱職 。 ? 清晰的授權和責任劃分 。 ? 管理層是否讓董事會或董事會代表能夠接觸到公司全部記錄 。 ? 董事會是否對內部外部審計的資格及獨立性進行必要審查 。 ? 審計或其他控制系統(tǒng)是否健全 ,并定期對行為操守法典的遵守情況進考核 . 風險評估 ? 董事會和管理層識別和分析風險。經國家有關部門批準，新加坡公司在取得中國航油集團公司授權后，自 20xx年開始做油品套期保值業(yè)務。至 6月，公司因期權交易導致的賬面虧損已擴大至 3500萬美元。但“ 回奶罐。 案例七 ? 自 “ 回奶 ” 之事揭露后，光明股價一路下跌。光明乳業(yè)注入現(xiàn)金 1500萬，控制新公司 60％股權，新公司改名為 “ 光明山盟 ” 。如果股東們關心的問題通過董事長、 CEO或財務董事等正常渠道無法解決，或不適合通過上述渠道溝通，則可向首席獨立董事反映。 董事長特別要確保與股東的有效溝通?？偨浝砘蚩偨浝砦械母呒壒芾砣藛T，負責主持全面風險管理的日常工作，負責組織擬訂企業(yè)風險管理組織機構設臵及其職責方案。 檢討公司的財務監(jiān)控、內部監(jiān)控及風險管理制度； 與管理層討論內部監(jiān)控系統(tǒng)，確保管理層已履行職責，建立有效的內部監(jiān)控系統(tǒng)； 主動或應董事會的委派，就有關內部監(jiān)控事宜的重要調查結果及管理層對該結果的回應