5商業(yè)機(jī)會(huì)法律保護(hù)(存儲(chǔ)版)
【正文】 共 19 頁 公司的經(jīng)營范圍之內(nèi)。所謂確定性，是指機(jī)會(huì)之存在和由此而可能促成的法律關(guān)系以及機(jī)會(huì)相對(duì)人之狀況均已確定，只有促成條件中存在機(jī)會(huì)受益人之適當(dāng)行為為唯一變量的狀態(tài)。實(shí)際上，響應(yīng)和迎合正是該基本確定但尚未成立的法律關(guān)系得以成立，機(jī)會(huì)權(quán)益轉(zhuǎn)化為債權(quán)權(quán)利之時(shí)。機(jī)會(huì)喪失人為之付出的成本，就其個(gè)人而言是一種損失，但更是一種競爭中自然 且合理的風(fēng)險(xiǎn)投入。這既可能表現(xiàn)為因違約造成他人商業(yè)機(jī)會(huì)喪失，有可能表現(xiàn)為因 第 16 頁 共 19 頁 侵權(quán)造成他人喪失商業(yè)機(jī)會(huì)，還可能表現(xiàn)為二者的競合。 。（ 2）行為人因侵權(quán)而導(dǎo)致機(jī)會(huì)擁有人喪失商業(yè)機(jī)會(huì)的，如侵權(quán)行為人屬于故意侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)視為其能夠預(yù)見機(jī)會(huì)擁有人的商業(yè)機(jī)會(huì)利益。我國有學(xué)者認(rèn)為，董事應(yīng)該全面賠償。這里所說的實(shí)際支出成本是機(jī)會(huì)擁有人對(duì)被侵害的特定商業(yè)機(jī)會(huì)單獨(dú)支出的費(fèi)用，如談判、交通、培訓(xùn)等 ?？梢?，外部侵害商業(yè)機(jī)會(huì)法律救濟(jì)的基本措施只能是賠償損失，至于賠償損失的范圍如何計(jì)算，是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的問題。在把董事獲得的收益或達(dá)成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有的情況下，如果公司還有損失，董事是否仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果合同沒有相應(yīng)的約定，在適用合同法中的可預(yù)見規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定違 約方不能預(yù)見相對(duì)方所存在的機(jī)會(huì)利益，除非相對(duì)方能夠證明違約方為損害機(jī)會(huì)利益而故意違約。例如侵害人通過一定方式和手段諸如暗中給予回扣、出高價(jià)、贈(zèng)與對(duì)方個(gè)人財(cái)物等形式致使。這是二者的本質(zhì)區(qū)別。市場經(jīng)濟(jì)條件的基本準(zhǔn)則之一就是保護(hù)和鼓勵(lì)正當(dāng)競爭行為，以促進(jìn)資源優(yōu)化配置。即機(jī)會(huì)相對(duì)人緣于對(duì)機(jī)會(huì)權(quán)益人能為一定合理行為最終促成該法律關(guān)系的信任而處于等待的狀態(tài)。 。 如果公司并不存在同他人達(dá)成交易的優(yōu)勢可能性，而是某個(gè)董事或經(jīng)理個(gè)人先獲得了某種信息或掌握了某種經(jīng)營渠道而出現(xiàn)達(dá) 成交易的機(jī)會(huì)，那么只要該董事或經(jīng)理基于其身份上的便利而掌握了信息或經(jīng)營渠道，不論出現(xiàn)的機(jī)會(huì)是否屬于公司的經(jīng)營范圍，都不能認(rèn)為是董事個(gè)人的商業(yè)機(jī)會(huì)，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。按照該標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公司機(jī)會(huì)的判斷可以用公正、公平等衡量。 法院認(rèn)為，董事違反了信義義務(wù)，因?yàn)楣緦?duì)這部分股權(quán)已經(jīng)享有利益或存在期待利益，而公司管理人員的介入則阻止了公司利益的實(shí)現(xiàn)。 （一）內(nèi)部侵害商業(yè)機(jī)會(huì)的構(gòu)成要件 內(nèi)部侵害商業(yè)機(jī)會(huì)承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)是董事的忠實(shí)義務(wù)。正如一位英美法法官指出： “ 有些人認(rèn)為，有形損害和純粹經(jīng)濟(jì)損失之間存在基本的區(qū)別，我認(rèn)為這是難以令人信服的，雖然我認(rèn)為，人比財(cái)產(chǎn)和預(yù)期利潤更重要，但是我看不出來財(cái)產(chǎn)損失和經(jīng)濟(jì)損失之間有什么區(qū)別。相對(duì)性的權(quán)利、未權(quán)利化的法益不是不值得保護(hù)，也不是不會(huì)被第三人侵害，而是因?yàn)檫@些利益一般都不具有公示性，從而不能合理地期待第三人去防免加害。在此情形下，董事并沒有開展與公司相競爭的營業(yè)，但篡奪了公司的交易機(jī)會(huì)，競業(yè)禁止規(guī)則無能為力。一般認(rèn)為，英國 1726 年的一個(gè)著名判例“ 基奇訴山德伏特 ” 案是公司機(jī)會(huì)規(guī)則的最早淵源 。至此，我們可以明確，在法律性質(zhì)上，第三種意義上的商業(yè)機(jī)會(huì)并非現(xiàn)行民商法制度中確認(rèn)的某種權(quán)利，但確實(shí)是一種財(cái)產(chǎn)利益。這種優(yōu)勢可能性的特征是，優(yōu)勢地位是對(duì)世的 ，但可能性指向的交易對(duì)象則是具體的、特定的，同時(shí)因交易尚未實(shí)現(xiàn)，針對(duì)具體交易對(duì)象的財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒有確定。經(jīng)營活動(dòng)表現(xiàn)為一定的行為， 第 4 頁 共 19 頁 這種行為分為不同的階段。 ⑥ 按照這一劃分，具有從事經(jīng)營活動(dòng)資格這一意義上的商業(yè)機(jī)會(huì)，是一種參與權(quán)。第二種意義的商業(yè)機(jī)會(huì)，其核心內(nèi)涵是某一主體享有的特定資格，與主體不可分離。 ”是指只要努力就有可能取得定單。這里可以列舉一些社會(huì)生活中對(duì) “ 機(jī)會(huì) ” 一詞的通常使用情況加以分析。第二種情況： “ 趙某獲得了參加研討會(huì)的機(jī)會(huì) ” ，意思是指趙某可以參加研討會(huì)。 ” 二是指商事主體平等、公平地從事經(jīng)營參與競爭活動(dòng)的資格，例如： “ 商業(yè)機(jī)會(huì) 對(duì)每個(gè)經(jīng)營者來說都是均等的。 “ 權(quán)利概念的要義是資格，說人對(duì)某物享有權(quán)利，是說有資格享有它，因此將資格稱作權(quán)利是恰如其分的。就個(gè)體而言，商事活動(dòng)的實(shí)質(zhì)是對(duì)眾多機(jī)遇的連續(xù)尋找和把握，從而將可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性。具有了優(yōu)勢可能性并不等于實(shí)現(xiàn)了交易或取得了現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還需要下一階段的行為，即通過一定的法律行為（主要表現(xiàn)為簽約），實(shí)現(xiàn)與目標(biāo)客戶的交易，形成現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。沒有這種具體的優(yōu)勢可能性，或喪失這種優(yōu)勢可能性，將導(dǎo)致具體的一項(xiàng)交易無法實(shí)現(xiàn)或無法在特定時(shí)間實(shí)現(xiàn)，從而無從獲得商業(yè)利潤。 如果可以成為法律保護(hù)對(duì)象，界限如何。 公司機(jī)會(huì)規(guī)則雖然是英美法中的制度，但就制度本身的功能 第 7 頁 共 19 頁 而言，在內(nèi)部侵害商業(yè)機(jī)會(huì)利益時(shí)，把商業(yè)機(jī)會(huì)作為獨(dú)立的利益形態(tài)納入法律保護(hù)的對(duì)象，則具有普遍的適用意義。當(dāng)商業(yè)機(jī)會(huì)被外部當(dāng)事人侵害時(shí)，對(duì)此種利益不再保護(hù)。隨著社會(huì)的進(jìn)步，侵權(quán)行為法的保護(hù)對(duì)象不斷擴(kuò)展，相對(duì)性的權(quán)利以及未權(quán)利化的利益不受侵權(quán)行為法保護(hù)的傳統(tǒng)理論已經(jīng)動(dòng)搖，債權(quán)等相對(duì)性的權(quán)利機(jī)會(huì)以及一些未權(quán)利化利益已成為現(xiàn)代侵權(quán)行為法的保護(hù)對(duì)象。 第 10 頁 共 19 頁 三、侵害商業(yè)機(jī)會(huì)利益的構(gòu)成要件 資格權(quán)利意義上的商業(yè)機(jī)會(huì)具有對(duì)世性，法律對(duì)此種權(quán)利的保護(hù)通過對(duì)商號(hào)權(quán)、營業(yè)權(quán)、公平交易權(quán)等
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