論信息公開擔保的法律性質(zhì)(存儲版)
【正文】 務審計報告、法律意見書等。因此，專業(yè)性中介機構及其人員出具的文件公開后，無疑會增加投資者對信息公開義務人所公開信息的信賴程度，專業(yè)性中介機構及其人員應當對投資者的這種信賴負相應的法律責任。專業(yè)性中介機構及其人員所承擔的“相應的法律責任”，除了應包含民事責任并且該民事責任應是連帶責任外，還應具有以下特點：( 1 )專業(yè)性中介機構及其人員只對自己出具文件內(nèi)容的合法性向信息公開義務人負合同責任，同樣也只對該文件內(nèi)容的合法性向投資者負信息公開擔保責任，因而專業(yè)性中介機構及其人員只對與其出具文件的內(nèi)容有因果關系的投資者損失，與信息公開義務人一起向投資者負連帶責任。在債的保證人承擔連帶責任時，如果發(fā)生被保證人不履行合同的情況，保證人就要為此承擔責任，至于保證人是否有過錯，完全不是承擔保證責任的要件。信息公開擔保人所擔保的信息公開行為是由信息公開義務人所為的，因而信息公開擔保人對被擔保行為合法性的確信，要受信息公開義務人事先或事后的其他行為的影響，而且擔保的期限又是不確定的，直至被擔保的信息公開文件所記載的信息被證券市場完全吸收為止。而在另一方面，投資者只是被動地了解已公開信息，已公開信息的運用結果對投資者有重大利害關系，投資者對信息公開擔保人是否有過錯又難以舉證。承銷商在證明其不知記載虛偽或欠缺，雖然盡相當注意仍不能得知時，則可以免責。 [14] 按該項規(guī)定，除了發(fā)行人以外，發(fā)行人的負責人、在公開說明書上簽章以證明其所載內(nèi)容之全部或一部真實的發(fā)行人的職員、證券承銷商，對于公開說明書中未經(jīng)會計師等專業(yè)人員簽證部分，如能證明已盡相當?shù)淖⒁猓⒂姓斃碛纱_信其主要內(nèi)容無虛偽隱匿情事，或?qū)τ诤炞C意見有正當理由確信其為真實的，可以免責。( 2 )對發(fā)起人信息公開活動的有效約束。如果由發(fā)起人承擔無過錯責任，除了在上述步驟中增加無過錯的發(fā)起人在向投資者承擔賠償責任后，再向公司或有過錯的發(fā)起人追償?shù)牟襟E外，并不增加多少信息公開擔保制度的保護效用和約束效用。但是在免責條件方面，應根據(jù)各類信息公開擔保人在信息公開活動中的地位與作用，給予區(qū)別規(guī)定，原則上應是對發(fā)起人從嚴規(guī)定，對其他信息公開擔保人應根據(jù)其職務和業(yè)務性質(zhì)而分別予以相應的規(guī)定。在國有企業(yè)改組為股份有限公司時，往往要成立籌備機構?！ 11] 日本證券交易法第21條第1款。 [16] 我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第5條。 [9] 國際律師協(xié)會商法部證券發(fā)行和交易委員會編寫，郭鋒等譯：《證券管理與證券法》，群眾出版社1989年版，第11頁、第58頁?！ 5] 籌備組成員的地位不同于發(fā)起人，據(jù)“準則Ⅰ”規(guī)定，“發(fā)行人尚未成立董事會、監(jiān)事會，而由籌備機構代行其權力的，招股說明書中凡要求董事會、監(jiān)事會在股票發(fā)行過程中以及對本招股說明書所應承擔的責任與義務，由籌備機構承擔，對董事、監(jiān)事有關情況的披露改為對籌備機構成員有關情況的披露?！ 】梢?，現(xiàn)行證券法規(guī)將股份公司發(fā)起人與證券發(fā)行人區(qū)別對待，并且將發(fā)起人與董事處于承擔相同信息公開擔保責任的地位，是有道理的。在股份公司向投資者承擔賠償責任后，亦可根據(jù)公司法第97條第 3 項的規(guī)定，要求有過失的發(fā)起人向公司承擔賠償責任?！ Πl(fā)起人的信息公開擔保責任規(guī)定為過錯責任，自不如無過錯責任嚴厲?！?[13] 此點對于發(fā)行人以外之人，責任實嫌過苛。 [12] 關于信息公開責任的免責條件，日本證券交易法第21條第 2 款規(guī)定，公司董事、監(jiān)事(公司設立時為發(fā)起人)在證明其不知或者盡相當注意仍不能得知記載虛偽或欠缺時，可以免責。如果信息公開擔保人沒有過錯，就不對投資者的損失負賠償責任。也就是說，法律通過向有關主體附加信息公開擔保責任，來約束并促使其合法審慎地進行信息公開活動?！ ∪ ￡P于信息公開擔保人承擔責任的歸責原則，現(xiàn)行證券法規(guī)沒作明確規(guī)定。一旦信息公開義務人公開了文件，專業(yè)性中介機構及其人員就要對自己出具的文件內(nèi)容，向證券投資者負信息公開擔保責任。在加拿大，也并未要求證券律師保證公示文件在事實上是完全、真實和清楚的?！ ?三)關于專業(yè)性中介機構及其人員 現(xiàn)行證券法規(guī)中所規(guī)定的專業(yè)性中介機構，包括會計師事務所、律師事務所和資產(chǎn)評估機構。其次要明確的是，“相應的法律責任”如為民事責任，是否應為連帶責任?！ 〉?，“股票條例”與“信息披露細則”對證券承銷商信息公開擔保責任的規(guī)定，除了在信息公開擔保的內(nèi)容相一致以外，在以下兩點上有所不同：( 1 )“股票條例”只規(guī)定主承銷商負信息公開擔保責任，“信息披露細則”則規(guī)定承銷股票的證券經(jīng)營機構都要保證信息公開文件的合法性。承銷商在證券承銷中，要履行受托人職責，替發(fā)行人向投資者履行信息公開義務，如應將招股說明書提供給認購人并有義務提醒其閱讀，將招股說明書備置于其營業(yè)場所供投資者查閱等。( 4 )發(fā)起人或董事并不是證券發(fā)行人一切行為的擔保人，其擔保責任的承擔僅僅限于信息公開活動中，并且是通過明示保證而為的?！ ∪绻麑⑽覈墓竞妥C券法律制度結合起來分析，將法理與證券市場上的實踐結合起來分析，以下結論或許合乎邏輯：( 1 )現(xiàn)行證券法規(guī)中的發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任的目的與理由，與公司法理論上有關發(fā)起人或董事對第三人的責任基本相同。但是另一方面，以證券發(fā)行人名義公開的文件內(nèi)容畢竟是由發(fā)起人或董事主持制作的，他們對信息公開文件中是否有虛假等內(nèi)容一般是事先了解的，在出現(xiàn)違法的信息公開活動時，如果僅由發(fā)行人對外承擔法律責任，而發(fā)起人或董事只對發(fā)行人承擔內(nèi)部責任，顯然既不利于約束發(fā)起人或董事的行為，亦不利于保護公眾投資者的權益。因為發(fā)行人要以自己的名義公開有關自己所發(fā)行證券的信息，對公開信息的后果要自己承擔直接的法律責任，其自我作出的“保證”除了表明發(fā)行人對信息公開活動的嚴肅性外，既不增加也不減少其信息公開的法律責任。雖然因職務上或業(yè)務上的原因，信息公開擔保人可以預先掌握應公開信息的內(nèi)容，但無權自行公開有關信息。在發(fā)生信息公開違法行為時，只要投資者的損害與所擔保的信息公開行為之間具有因果關系，信息公開擔保人就要為此承擔賠償責任。( 4 )信息公開擔保人承擔連帶責任的范圍，應根據(jù)其職務關系和業(yè)務關系的性質(zhì)與內(nèi)容而定，即根據(jù)其在信息公開活動中的地位和作用而定。信息公開擔保作為一種法定擔保，規(guī)定信息公開擔保人要根據(jù)其在有關信息公開文件形成或公開過程中的地位與作用，向投資者保證信息公開文件內(nèi)容的合法性，將信息擔保人與投資者之間的關系直接化，向投資者承擔直接的擔保責任。但是，這并不意味著被擔保的信息公開行為是合法性尚未確定的行為，因為證券發(fā)行或交易行為要根據(jù)信息公開的內(nèi)容而進行。首先，信息公開擔保不是基于信息公開擔保人與信息公開義務人之間的約定而設定，而是基于證券法律法規(guī)的直接規(guī)定而設定。二是將負保證責任的主體范圍，由發(fā)起人或董事及主承銷商擴展到所有證券承銷機構、專業(yè)性中介機構及其人員?！薄豆_發(fā)行股票公司信息披露信息披露細則(試行)》(以下稱“信息披露細則”)第 5 條，除了重申“股票條例”第17條的內(nèi)容外，又將該條
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