論信息公開擔保的法律性質-全文預覽
【正文】 責任限定于其與信息公開義務人之間的合同關系上，如在澳大利亞，如果與證券的發(fā)行和交易有關的文書不符合有關法規(guī)或證券交易所規(guī)則的規(guī)定，或包含有虛假和錯誤的內容，協(xié)助制作此類文書的律師對第三者并不承擔責任。 [7] 在信息公開義務人所公開的信息文件中，有許多需要由專業(yè)人員及其所在事務所出具核查和驗證文件，如驗資報告、財務審計報告、法律意見書等?！跋鄳姆韶熑巍睉敽邢薅ㄘ熑畏秶暮x，即主承銷商在與證券承銷有關的信息公開活動中的地位與作用較為重要，應與發(fā)起人或董事一樣，先對信息公開違法行為所造成的全部損失承擔連帶責任，然后再根據自己的承銷份額和過錯程度與其他責任人分擔損失。主承銷商要對承銷中的信息公開活動負全部擔保責任，在發(fā)生信息公開違法行為時，也要與其他承銷商一起向投資者承擔法律責任?！靶畔⑴都殑t”第5條第1款規(guī)定發(fā)起人或董事的連帶責任，亦應為民事責任。關于第( 1 )點，是“信息披露細則”對責任主體范圍的擴展，當無疑問。在證券發(fā)行過程中，證券發(fā)行情況與投資者對承銷商的信賴程度有一定聯(lián)系，這種投資者對證券承銷商的信賴關系，便足以成為要求承銷商負信息公開擔保責任的立法根據。發(fā)行人通過承銷商向投資者募集資金，投資者通過承銷商向發(fā)行人投資認購其證券。在證券發(fā)行活動中，證券承銷商與發(fā)行人之間的法律關系是基于證券承銷協(xié)議而建立的，承銷商的證券承銷活動是根據其與發(fā)行人之間的承銷協(xié)議進行的?！ 】梢?，現(xiàn)行證券法規(guī)對發(fā)起人或董事信息公開擔保責任的規(guī)定，具有一定的變通性，或者說是對發(fā)起人或董事對第三人的責任的變式規(guī)定。 [6] 這種“明示保證”方式目前在實務上解決了兩個問題：其一，發(fā)起人或董事作出明示保證后，便與投資者之間發(fā)生了直接的法律關系，從而在投資者因信息公開文件有虛假等內容而向其請求損害賠償時，發(fā)起人或董事便不能再以與投資者之間沒有直接的法律關系為由進行抗辯。 [4] 所不同的是，發(fā)起人或董事對第三人的責任是法律直接規(guī)定的責任，不須發(fā)起人或董事作出特別的“保證”表示。因為發(fā)起人為設立中的股份有限公司的機關，董事為股份公司必設機關董事會的成員，其地位及權利義務已為公司法所規(guī)定?！ “l(fā)起人或董事的信息公開擔保責任，顯然是因其在發(fā)行人中的職務地位而承擔。成立后的股份有限公司，其信息公開活動則由董事會主持進行，有關信息公開方案由董事會制訂并主持公開。由于股份公司發(fā)起人或董事、證券承銷商、專業(yè)機構及人員等與信息公開義務人之間的法律關系不同，在信息公開活動中分地位與作用不同，因而將其確定為信息公開義務人的根據也不同。雖然“股票條例”第16條也規(guī)定，招股說明書的封面應當載明“發(fā)行人保證招股說明書的內容真實、準確、完整。( 2 )他們都與信息公開義務人的證券發(fā)行或交易活動有關聯(lián)，特別是與其信息公開文件的制作、公開或使用活動有關聯(lián)，并且在其中居于特殊地位，對信息公開文件的內容具有一定的決定作用。根據現(xiàn)行證券法規(guī)，應承擔信息公開擔保責任的主體范圍由法律直接規(guī)定，目前包括股份有限責任公司的發(fā)起人或者董事、證券承銷商、專業(yè)性中介機構及人員等。雖然信息公開擔保也是有期限的(即不可能是永久的)，但在此方面與債的擔保所不同的是，信息公開擔保的期限總是不明確的(確切地說，是不能明確的)，其原因就是已公開信息對證券市場價格影響的期限是不明確的。( 2 )信息公開擔保的責任范圍具有不確定性。 除了以上所述之外，信息公開擔保還具有以下與債的擔保不同的特點：( 1 )信息公開擔保的權利主體具有不特定性。( 3 )信息公開擔保人承擔連帶責任的含義具有雙重性，一是在發(fā)生信息公開違法行為時，有關的各個信息公開擔保人都要向投資者承擔連帶賠償責任?！ ⌒畔⒐_擔保責任是一種連帶責任，其連帶責任有以下特點：( 1 )信息公開擔保責任是一種法定連帶責任。但是，信息公開擔保人不是已公開信息的發(fā)布者，也并無直接向投資者公開有關信息的權利與義務，他們在信息公開活動中與投資者的聯(lián)系是間接性的。需要說明的是，雖然在證券發(fā)行與交易中，有些信息公開文件在公開以前須經證券管理部門的審查，如招股說明書在股票發(fā)行前應經證監(jiān)會復審，修改已經復審的招股說明書在公布前應經證監(jiān)會審核等， [2] 但這種審查是對有關信息公開文件記載事項的范圍與內容、格式及有關技術要求的審查，審查通過只意味著信息公開文件具有形式上的合法性，而不意味著在實質上最終確定其內容的合法性?！ ∶穹ㄉ蟼膿Ｊ菫榱舜_保債權實現(xiàn)或債務履行的確定性，其前提是所擔保的債權或債務既已具有合法性，否則，債的擔?？梢蛑鱾臒o效而無效，擔保人因此而不承擔擔保責任。也就是說，信息公開擔保人可以依約定形成與信息公開義務人的職務或業(yè)務關系，但是，只要在后者的信息公開活動中，前者仍居于其特定的職務或業(yè)務地位，那么前者(即信息公開擔保人)就要為后者的信息公開活動依法負擔保責任。但與民法上債的保證相比，證券法上的信息公開擔保在其性質以及其他諸多方面均有所不同?！ ∧壳?，信息公開擔保制度在證券市場上的信息公開活動中已經廣為信息披露，其實踐的效果已逐漸顯露。為了確保信息公開制度的有效信息披露，《股票發(fā)行與交易管理股票條例》(以下稱“股票條例”)第17條規(guī)定：“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應當在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴重誤導性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔連帶責任。信息公開的主要形式，是由信息公開義務人 [1] 按法定方式報告或公告各種信息公開文件，如招股說明書、上市公告書、中期報告、年度報告以及重大事件報告等。由此在現(xiàn)行證券法律制度中，形成了信息公開擔保制度。從現(xiàn)行證券法規(guī)所規(guī)定的內容上分析，信息公開擔保也是一種人的擔保，承擔信息公開擔保責任的主體可稱之為“信息公開擔保人”。雖然信息公開擔保人與信息公開發(fā)行人之間的職務關系(如作為證券發(fā)行人的董事)或業(yè)務關系(如為證券發(fā)行人出具法律意見書的律師事務所及其律師)，是基于雙方當事人的約定而產生，但與此有關的信息公開擔保，卻既不依雙方是否有特約而產生，亦不依雙方是否有特約而免除。對信息公開文件內容的合法性的擔保，是法律直接向信息公開擔保人施加的義務，而不是信息公開擔保人出于意思自治向投資者作出的契約性保證。所以，信息公開義務人的信息公開行為應當屬于推定為合法的行為，信息公開擔保是為這種推定合法的行為所進行的擔保，在信息文件公開后，如果發(fā)現(xiàn)其內容中有虛假等內容，證明了被擔保的信息公開行為實際上具有違法性，信息公開擔保人就要為投資者因此而產生的損失負賠償責任。法律規(guī)定信息公開制度的目的是為了維護廣大投資者的權益，違反有關信息公開制度的行為直接侵害的是投資者權益，信息公開活動中的違法行為具有侵權行為的性質。所以，信息公開擔保責任不是一般的侵權責任，而是由證券法規(guī)定的應由信息公開擔保人承擔的法定責任。如果該違法行為只是因信息公開擔保人的過錯而為的，有關的共同信息公開擔保人還應向信息公開義務人承擔連帶責任，但這一連帶責任是基于與信息公開義務人的直接關系而承擔的。因為信息公開義務人要對全部信息公開違法行為所
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