【正文】 雖然盡相當注意仍不能得知時，則可以免責。我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第32條原先只是規(guī)定，發(fā)行人及其負責人。發(fā)行人之職員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部者。該有價證券之證券承銷商。會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部，或陳述意見者，對公開說明書主要內(nèi)容有虛偽或欠缺之情事所致?lián)p害，就其所應責任部分與公司負連帶賠償責任。按照該條原規(guī)定，“上述人員之責任，似為絕對責任。” [13] 此點對于發(fā)行人以外之人，責任實嫌過苛。因此，我國臺灣地區(qū)在1988年修訂其“證券交易法”時，參照外國立法例(美國證券交易法第11條，日本證券交易法第21條)，增訂第32條第 2 項免責之事由，以促進上述人員善盡調(diào)查及注意義務。 [14] 按該項規(guī)定，除了發(fā)行人以外，發(fā)行人的負責人、在公開說明書上簽章以證明其所載內(nèi)容之全部或一部真實的發(fā)行人的職員、證券承銷商，對于公開說明書中未經(jīng)會計師等專業(yè)人員簽證部分，如能證明已盡相當?shù)淖⒁?，并有正當理由確信其主要內(nèi)容無虛偽隱匿情事，或對于簽證意見有正當理由確信其為真實的，可以免責。會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術人員，如能證明已經(jīng)合理調(diào)查，并有正當理由確信其簽證或意見為正確的，亦可免責?！　囊陨狭⒎ɡ梢钥闯觯? 1 )對于董事、監(jiān)事、證券承銷商、注冊會計師、律師等所承擔的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責任，日本法和我國臺灣地區(qū)“證券交易法”均采過錯推定的歸責原則，并且因其各自地位與作用的不同而規(guī)定了不同的免責條件。( 2 )關于發(fā)起人所承擔的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責任，日本法亦采過錯推定的歸責原則，這與日本商法上關于發(fā)起人對第三人的損害賠償責任以過錯為要件的規(guī)定，在原則上是一致的。 [15] 我國臺灣地區(qū)“證券交易法”將其規(guī)定為無過錯責任，則是與該法將發(fā)起人作為發(fā)行人的規(guī)定相一致的。 [16] 既然發(fā)起人亦為證券發(fā)行人，自應承擔發(fā)行人的信息公開責任，而發(fā)行人的信息公開責任應為無過錯責任。　　對發(fā)起人的信息公開擔保責任規(guī)定為過錯責任，自不如無過錯責任嚴厲。但對于發(fā)起人的信息公開擔保責任究竟應采行何種歸責原則，應主要考慮如下因素：( 1 )對公眾投資者的有效保護。( 2 )對發(fā)起人信息公開活動的有效約束。( 3 )與公司法上的發(fā)起人責任制度相協(xié)調(diào)?！　“l(fā)起人是設立中的股份公司的機關，其活動只與股份公司的設立有關。以股份公司最終成立與否為標準，信息公開違法行為對股份公司設立活動的影響有兩種情形：( 1 )信息公開違法行為并不影響股份公司的最終成立，或在股份公司成立后才發(fā)現(xiàn)信息公開活動的違法性。在此情形下，由作為證券發(fā)行人的股份公司承擔無過錯責任，由發(fā)起人承擔舉證責任倒置的過錯責任，投資者因此已有充分的救濟途徑，既可向股份公司求償，亦可向有過錯的發(fā)起人求償。而對發(fā)起人信息公開活動的約束，本來就應是對有過錯的發(fā)起人的約束。在股份公司向投資者承擔賠償責任后，亦可根據(jù)公司法第97條第 3 項的規(guī)定，要求有過失的發(fā)起人向公司承擔賠償責任。有關責任歸屬問題至此可以得到完全解決。如果由發(fā)起人承擔無過錯責任，除了在上述步驟中增加無過錯的發(fā)起人在向投資者承擔賠償責任后，再向公司或有過錯的發(fā)起人追償?shù)牟襟E外，并不增加多少信息公開擔保制度的保護效用和約束效用。( 2 )信息公開違法行為直接導致股份公司成立不能或成立無效，或是股份公司成立不能或成立無效的原因之一。在公司不能成立時，發(fā)起人要根據(jù)公司法第97條第2項的規(guī)定承擔公司不能成立的法律責任，這種責任一是無過錯責任，二是包括對投資者的返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。由此可見，發(fā)起人在公司不能成立時所應承擔的責任，實際上吸收了發(fā)起人的信息公開擔保責任。因而在此情形下，發(fā)起人在向投資者承擔了公司不能成立的責任后，自不必再另行承擔信息公開擔保責任。但公司不能成立與信息公開違法行為有因果聯(lián)系時，無過錯的發(fā)起人在向投資者承擔公司不能成立的法律責任后，有權在與信息公開違法行為有因果關系的損失范圍內(nèi)，向有過錯的發(fā)起人追償?！　】梢?，現(xiàn)行證券法規(guī)將股份公司發(fā)起人與證券發(fā)行人區(qū)別對待，并且將發(fā)起人與董事處于承擔相同信息公開擔保責任的地位，是有道理的。如前所述，現(xiàn)行證券法規(guī)中的發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任，實際上是發(fā)起人或董事對第三人的責任在現(xiàn)行證券法律制度中的變式規(guī)定，因而在歸責原則方面，我國今后的證券立法亦不必將發(fā)起人與董事區(qū)別對待，可以借鑒日本法上關于發(fā)起人或董事對第三人的信息公開責任的做法，即對發(fā)起人和董事都采取過錯推定的歸責原則。但是在免責條件方面，應根據(jù)各類信息公開擔保人在信息公開活動中的地位與作用，給予區(qū)別規(guī)定，原則上應是對發(fā)起人從嚴規(guī)定，對其他信息公開擔保人應根據(jù)其職務和業(yè)務性質而分別予以相應的規(guī)定。　　注釋:　　[1] 信息公開義務人，是指根據(jù)證券法律法規(guī)的規(guī)定，有義務以自己的名義按法定方式公開有關證券發(fā)行或交易的信息，并對此承擔法律責任的法人或自然人，包括證券發(fā)行人、在公開發(fā)行股票公司中有特定職務的股東、上市公司收購人等?！　2] “信息披露細則”第8條?！　3] 王保樹：《發(fā)行公司信息公開與投資者的保護》，載王保樹主編：《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版，第281頁?！　4] 參見日本商法第193條、第266條之三第2款。日本證券交易法第21條?！　5] 籌備組成員的地位不同于發(fā)起人，據(jù)“準則Ⅰ”規(guī)定，“發(fā)行人尚未成立董事會、監(jiān)事會，而由籌備機構代行其權力的，招股說明書中凡要求董事會、監(jiān)事會在股票發(fā)行過程中以及對本招股說明書所應承擔的責任與義務，由籌備機構承擔，對董事、監(jiān)事有關情況的披露改為對籌備機構成員有關情況的披露?！庇纱丝赏贫ɑI備組成員的法律地位。在國有企業(yè)改組為股份有限公司時，往往要成立籌備機構。　　[6] 我國香港特區(qū)亦有此類規(guī)制。見張玉堂等：《香港招股章程要求》，載中華企業(yè)股份制咨詢公司編：《公司上市實務指引》，人民日報出版社1993年版，第189頁?！　7] “股票條例”第18條?！靶畔⑴都殑t”第5條?！　8] “股票條例”第135條。　　[9] 國際律師協(xié)會商法部證券發(fā)行和交易委員會編寫，郭鋒等譯：《證券管理與證券法》，群眾出版社1989年版，第11頁、第58頁?！　10] 見注冊會計師法第42條，律師法第49條?！　11] 日本證券交易法第21條第1款。我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第32條?！　12] 志村治美：《證券交易法上的民事責任》，載《證券交易法大系》，商事法務研究會1986年版，第56562頁?！　13] 賴英照：《證券交易法逐條釋義(第二冊)》1990年版，第252頁?！　14] 蘇松欽：《證券交易法修正詳論》1988年版，第324頁。　　[15] 日本商法第193條第2款。　　[16] 我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第5條。25 / 25