【正文】 保障言論自由等公民基本人權(quán)”等口號更為科學(xué)合理。應(yīng)當(dāng)重新思考那種認(rèn)為公法權(quán)利和私法權(quán)利應(yīng)當(dāng)明確界分，互不影響互不重疊的觀點(diǎn)。”　　這種假定的作用在于，我們可以解釋為什么“私權(quán)要服從憲法的控制，這不僅是因?yàn)楣c私?jīng)]有區(qū)別，還因?yàn)樗綑?quán)利是公法的產(chǎn)品?！　〖热蝗绱?，我們是否可以假定：應(yīng)當(dāng)確立憲法是包括民法在內(nèi)的整個(gè)法律體系的根本法。當(dāng)然，這種深具意識形態(tài)意味的解說可能就遮蔽了我們看待這一問題的另一個(gè)視角，即之所以這樣做，乃是為了避免更為嚴(yán)重、更不經(jīng)濟(jì)的傷害，也是為了社會福利或社會權(quán)利總量的最大化。任何權(quán)利類型在道德上其實(shí)并不存在任何高下優(yōu)劣之分，這就意味著所謂的“表達(dá)自由”根本不會比“肖像名譽(yù)隱私”更“善”，這就如同“意思自治”（表達(dá)自由在民法上的某種表現(xiàn)）和“人格尊嚴(yán)”（肖像名譽(yù)隱私的憲法表述）也分不出高低一樣。相反，在個(gè)人之間的私法爭議中，憲法權(quán)利則被稱為‘影響’民法規(guī)則，而非在實(shí)際上推翻之。 （實(shí)際上，有些時(shí)候行使表達(dá)自由權(quán)的一方并沒有傷害到享有民法權(quán)利的另一方，所謂的受傷害意方可能是默許甚至歡迎這種“傷害”的，經(jīng)過“傷害”　　以后不僅名譽(yù)沒有損失、降低，相反知名度還更高了。真正有待決定的問題是：應(yīng)該讓甲損害乙呢？還是應(yīng)當(dāng)讓乙損害甲？這個(gè)問題是如何避免更嚴(yán)重的損害……” 所以，在賈案中正是出于這樣一種情況，即可能《秋菊》劇組確實(shí)侵犯了賈氏的肖像權(quán)。　　由此我們似乎可以得出一個(gè)結(jié)論：憲法權(quán)利優(yōu)先于民法權(quán)利，至少在一般情況下，作為憲法權(quán)利和表達(dá)自由優(yōu)先于作為民法權(quán)利的人身權(quán)。但當(dāng)公私法劃分被確定無疑地視為一種事實(shí)存在時(shí)（事實(shí)上也就是這樣看待的），對立法、司法等法律運(yùn)行乃至法律意識和法律思維都產(chǎn)生了頗多影響?！　「鼮殛P(guān)鍵的問題在于，傳統(tǒng)的看法是“權(quán)利和權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個(gè)人的合法權(quán)利時(shí)，實(shí)際上也就是界定了和保護(hù)他人的權(quán)利”，然而就上述兩個(gè)案件來看，“我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利是交叉重疊的?！　。ǘ﹩栴}的產(chǎn)生及其緣由　　第一，權(quán)利具有相對性?！　〉聡郝?lián)合抵制電影案　　納粹時(shí)期的某著名電影導(dǎo)演曾執(zhí)導(dǎo)過反猶太人的宣傳影片，后于1950年受到審訊并被釋放，復(fù)出后他導(dǎo)演了電影“永恒情侶”?！?但這一有關(guān)民法和憲法關(guān)系的西方經(jīng)驗(yàn)還需要中國實(shí)踐的檢驗(yàn)和證明。但1900年開始施行的《德國民法典》卻一直沒有過大的變化。以德法兩個(gè)最有影響的民法典國家為例 ，在法國，自大革命后1804年《拿破侖民法典》頒布以來，這個(gè)國家先后經(jīng)歷了五國共和國，三個(gè)帝國，直到1958年戴高樂總統(tǒng)上臺頒布第五共和國憲法后，法國才真正結(jié)束長期內(nèi)戰(zhàn)、共和與專制、復(fù)辟與反復(fù)辟的斗爭。但我們希望這是一種有益的嘗試，是一種能夠說服人的論證方法。本文希望通過案例，即從具體問題入手去構(gòu)建理論模型，再用理論模型去分析現(xiàn)實(shí)問題，最后回到現(xiàn)實(shí)中去檢驗(yàn)理論模型的正確性。思考民法權(quán)利和憲法權(quán)利的關(guān)系應(yīng)該有助于我們重新審視一些曾經(jīng)認(rèn)為的真理。實(shí)際上，這一進(jìn)程似乎一開始就顯得不那么緊迫和必要，好像早產(chǎn)兒一樣?！　∑浯危瑲w納出這樣三方面問題進(jìn)行研究的價(jià)值和目的何在？正如本文一開始所言，即應(yīng)當(dāng)遵循“以問題為主的研究思路”?！　榱烁鼮榉奖愦蠹业挠懻摵土私馕覀兊难芯克悸罚冶仨氃谏钊刖唧w問題前對如下幾點(diǎn)作進(jìn)一步的交代。本文選取的研究側(cè)面和重點(diǎn)是——憲法權(quán)利和民法權(quán)利的關(guān)系?！　《?、與上述最核心問題相關(guān)聯(lián)的問題?！　∫弧⒆詈诵牡膯栴}，即民法的憲法依據(jù)問題?！?“法學(xué)研究要勇敢地跨出它的一畝三分地，去嘗試、了解和關(guān)懷憲法的發(fā)展，正視社會上浮現(xiàn)的憲法議題。　　本文強(qiáng)調(diào)“以問題為主的研究方法，提倡多學(xué)科的共同研究。`從憲法與民法關(guān)系這個(gè)表述來看，我們傾向于把這個(gè)統(tǒng)攝面極為寬泛的問題分解為涉及到以下兩個(gè)層面的問題。相信大家對相關(guān)的學(xué)術(shù)爭鳴和媒體報(bào)道已經(jīng)了解頗多，本文就不再加入。所以雖然本文的話題“憲法和民法的關(guān)系”是由《物權(quán)法（草案）》的論爭引起的，但下面的內(nèi)容卻和這種論爭無甚關(guān)聯(lián)?！　〉谝?，關(guān)于憲法上權(quán)利和民法上權(quán)利的沖突，如表達(dá)自由和人身權(quán)的沖突；　　第二，關(guān)于憲法上權(quán)利和民法上權(quán)利的重疊，如人身權(quán)究竟如何分別在憲法和民法制度框架內(nèi)加以規(guī)定和保護(hù)？　　第三，關(guān)于憲法權(quán)利和民法權(quán)利的救濟(jì)，如憲法的第三人效力問題。這種聯(lián)系和脈絡(luò)就是權(quán)利的緣起、權(quán)利的行使和權(quán)利的救濟(jì)這一完整的權(quán)利運(yùn)行過程。比如眾多學(xué)者所熱衷推動的中國的憲法司法化或違憲審查制度。如今的問題可能已經(jīng)不再是或者不主要是學(xué)術(shù)研究中敢不敢于解放思想，而是我們有多大學(xué)術(shù)能力來解放思想。　　最后，需要交代一下本文的研究方法。盡管這些方法的運(yùn)用對于我們來說還很不習(xí)慣，不很熟練，甚至不很自覺?！　∪欢?，這種判斷僅僅是從西方歷史的發(fā)展脈絡(luò)中才能得到考證的。在德國，如果從1874年著手制定《民法典》起算，在國家政治上同樣經(jīng)歷了德意志帝國、魏瑪共和國、納粹上臺、兩德分裂、重新統(tǒng)一的巨大變化過程。由于憲法應(yīng)有功能的缺失，社會無力從正面直接面對非理性的政府權(quán)力，只能采取‘曲線救國’的方式，從邊路下底傳中，民法在相當(dāng)程度發(fā)揮了憲法應(yīng)有的功能，以確認(rèn)、保護(hù)公民的權(quán)利和自由，規(guī)制、狙擊政府權(quán)力的泛濫。認(rèn)為北京電影學(xué)院青年電影制片廠《秋菊》劇組侵犯其肖像權(quán)，要求被告向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上的賈氏鏡頭，同時(shí)賠償賈氏精神損失費(fèi)人民幣8000元。呂斯則在憲法法院提起申訴，宣稱法院決定侵犯了《基本法》第五章所保護(hù)的言論自由。于是產(chǎn)生了我們熟知的將“表達(dá)自由”配置為一種憲法權(quán)利，將“人身權(quán)”配置為一種民法權(quán)利?！　」椒▌澐志烤故亲鳛橐环N便利學(xué)術(shù)研究的理論模型而存在，還是作為真正的法律現(xiàn)象的事實(shí)而存在，是可以商榷的?！　〉聡奥?lián)合抵制電影案”： 憲法法院詳細(xì)闡述了《基本法》對于民法解釋的影響，并撤銷了地區(qū)法院的禁令。根據(jù)前面所概括的“權(quán)利的相互性”，科斯在分析侵權(quán)案件時(shí)指出：傳統(tǒng)的做法是侵權(quán)者對引起的損害給予賠償，這種似