【正文】 《關(guān)于民事證人出庭作證的制約因素及策略》，；//【20】陳茂琴。中國法制出版社，2001年版。載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版〉，2000年第4期?！?1】孫景仙，李大華?！墩撟C人的適格性和強(qiáng)制作證義務(wù)》?！?002年卷〉機(jī)械工業(yè)出版社?！?】劉曉丹主編。大眾文藝出版社，20013年5月出版：第352頁。htm15K20OIl218 【17】齊樹潔、張冬梅?！?5】房保國。本文選自畢玉謙。《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》?！稖\談我國民事訴訟中證人制度的完善》，；//【3】【14】牟紅兵，揚(yáng)開智。最后，還可以將證人作偽證與案件的處理結(jié)果直接掛鉤，如法院可推定證人所作虛假陳述的相反事實(shí)為真實(shí)，免除另一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。結(jié)合各國的立法經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)證人出庭作證作為證人證言的唯一實(shí)現(xiàn)證據(jù)效能的形式，規(guī)定拒絕作證或拒不出庭作證的法律責(zé)任。一方當(dāng)事人亦可依照證人的不出庭申請?zhí)嵴埛ㄔ赫{(diào)查取證，法院會同具有專門知識人員審查后裁定是否準(zhǔn)許證人不出庭作證；裁定不準(zhǔn)許的，證人仍應(yīng)出庭作證。我國民事訴訟法第一百零二條對此也進(jìn)行了一定的法律規(guī)范，規(guī)定訴訟參與人或其他人對證人進(jìn)行誹謗、誣陷、毆打或打擊報(bào)復(fù)的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。如果是善意的，則由敗訴方承擔(dān)。此次《規(guī)定》第五十四條第三款也明確規(guī)定“證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提出證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴方承擔(dān)”。同時，為防止當(dāng)事人對證人啟發(fā)性或誘導(dǎo)性發(fā)文應(yīng)設(shè)立誘導(dǎo)性規(guī)則；為了正當(dāng)?shù)貑酒鹱C人的記憶，設(shè)置的喚起證人記憶的規(guī)則。主詢問通常由提供證人一方當(dāng)事人或律師詢問，在進(jìn)行主詢問后，對方當(dāng)事人或律師可以對證人進(jìn)行反詢問，在對方當(dāng)事人進(jìn)行反訊問后，進(jìn)行主詢問的一方可以再次就對方在反詢問中所提及的問題進(jìn)行訊問?！?7】完善證人詢問制度臺灣學(xué)者刁榮華先生認(rèn)為：“防止證人偽證的方法有三；一是事前宣示或具結(jié)，使證人在良心上受約束，不愿作偽證；二是事中進(jìn)行交叉詢問，揭露證言的虛偽部分，使證人不能偽證。所謂“宣誓P”是指證人在依法出庭作證時，就其所提供的證言向法庭保證，絕不作偽證或作虛假陳述，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。即對于應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人，出庭作證是可以不直接出庭，而是采用無線電通訊當(dāng)庭作證，例如通過可視電話、電腦視頻等。并對“確有困難” 的情形作了具體的規(guī)定?！緇5】由于確立證人拒絕權(quán)既可以減少證人拒證、偽證現(xiàn)象的發(fā)生，減少審查判斷取舍證人、證言真實(shí)性的難度，促使證人作證制度更趨公正、合理，又可以確保親情倫理關(guān)系的穩(wěn)固和增強(qiáng)對特殊職業(yè)的信任。三、我國民事證人制度的完善〈一)、建立證人適格制證人適格制度所要解決的是作證主體的規(guī)范性條件。所以英美法系國家和一些大陸法系國家都規(guī)定了證人宣誓制度。詢問方式與訴訟模式緊密聯(lián)系。在美國，“民事訴訟是以證人證言為中心的審判程序證據(jù)幾乎都是證人出庭作證的口頭證言?！奔慈魏稳藳]有任何例外，也沒有任何理由均應(yīng)出庭作證?！慈?、對證人資格〈或能力)的限制或例外情形對證人資格(或能力)的限制或例外情形主要體現(xiàn)在證人拒絕作證權(quán)上?！?但是，在大陸法系國家，對傳聞證言是否可靠則屬于可采性范疇，完全交由法官依自由心證加以裁量。其三，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證，39。同時，何謂“單位”，在法律上并無統(tǒng)一的解釋，致使“單位”一詞的外延和內(nèi)涵并沒有確切范疇，因此，它甚至不能作為法律上的一種標(biāo)準(zhǔn)概念；另外，根據(jù)我國民事訴訟法第102條的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人“偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”，人民法院可以根據(jù)情節(jié)予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。除此以外的第三人，如輔助參加人、退出訴訟的當(dāng)事人、接受判決效力的人、訴訟代理人(例如經(jīng)理)、輔佐人等也有作證能力。這種做法的目的使得證人能力在適用上，在州法院與聯(lián)邦法院之間保持一致。另外，法院認(rèn)為不能完全理解宣誓的意義和后果的未成年人不得作證。證人由法院傳喚。在大陸法系國家看來，證人是將其親身所感知的案件事實(shí)向法院陳述的，具有不可替代性。E93 二、證人作證的比較法研究(一〉、對證人的認(rèn)識上1，對證人概念上的認(rèn)識由于歷史傳統(tǒng)、法律習(xí)慣的發(fā)展演變，使兩大法系對證人的認(rèn)識在概念上有很大的差異。2，對證人不正確履行作證義務(wù)的行為及妨礙證人正確履行作證義務(wù)的行為處罰不力。但由于無民事行為能力人和限制行為能力人自身行為能力上的缺陷，要求其與完全民事行為能力人履行相同的出庭作證義務(wù)，并接受當(dāng)事人質(zhì)詢，就可能導(dǎo)致無民事行為能力人和限制行為能力人在出庭作證或接受當(dāng)事人質(zhì)詢時產(chǎn)生表達(dá)困難，并因此而否定其作為“能正確表達(dá)意志，證人的資格。E51其核心內(nèi)容在于，“一個證人可依法對己掌握的有關(guān)涉及案情的事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對其進(jìn)行的調(diào)查詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)材料等，氣川3，對證人親屬人身和財(cái)產(chǎn)安全保障不力。川而我國在強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)的同時，未對證人的權(quán)利作出完整的規(guī)定，或有規(guī)定但過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)。最后，結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，找出正確的合乎我國司法實(shí)踐的具有很大合理性和可操作性的證人制度。證人制度的健全和完善有助于改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。證人證言的重要意義主要表現(xiàn)在兩個方面：一是證人證言的內(nèi)容能夠證明案件事實(shí)的部分或全部內(nèi)容。 當(dāng)事人主義摘要近年來，隨著民事審判方式的改革，證人制度在民事訴訟中顯得越來越重要。 證人證言二是證人證言為正確審查判斷其他證據(jù)提供有力手段。審判改革的目的在于提高訴訟效率、維護(hù)司法公正。一、我國民事證人制度存在的問題(一〉、證人主體資格不科學(xué)證人一般是能夠獨(dú)立地借助其感覺器官對案件事實(shí)進(jìn)行感知的自然人，證言必須是證人親自用知覺接觸到的事實(shí)。證人權(quán)利義務(wù)的失衡，挫傷證人出庭作證的主動性和積極性，是審判實(shí)踐中證人拒不作證或拒不出庭作證的主要原因。由于作證引發(fā)其本人及親屬人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的保障問題，均沒有任何相關(guān)規(guī)定。另一方面，案件待證事實(shí)是否復(fù)雜繁難，是否可能超出其正確表達(dá)的范圍，也未予以明確?！睹袷略V訟法》第102條規(guī)定對證人實(shí)施侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的，證人作假證、偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留直至追究上述行為人的刑事責(zé)任。英美法國家，證人被作為廣義上的理解，證人通常是指經(jīng)過宣誓之后在庭審或者其他訴訟過程中對案件有關(guān)事實(shí)作證的人。因此，原則上將證人與鑒定人較為嚴(yán)格的區(qū)分開來。對證人的詢問被認(rèn)為是輔助性的證據(jù)方式，只有在其他所有的證據(jù)方式起不到應(yīng)有的作用時才采取此種方法。英國的判例法并不對人的年齡加以限制，其作證的能力取決于對客觀事物的理解程度，法官對未成年人是否擁有對案件事實(shí)的必要智力和適當(dāng)?shù)睦斫庀碛信袛嗟臋?quán)利。這顯然在立法技術(shù)上體現(xiàn)了美國司法體制上的特點(diǎn)。受訴法院的法官和書記宮亦具有作證能力。而作為“單位”一般不能直接作為適用偽證違法、犯罪行為的主體，而依法像制裁自然人那樣對其進(jìn)行拘留甚至監(jiān)禁。這一規(guī)定并未排除傳聞證據(jù)，所謂“知道，39。從歷史上看，大陸法系國家無需以一系列證據(jù)規(guī)則加以指導(dǎo)，并對案件事實(shí)問題予以裁決，而是一貫采取無論事實(shí)問題還是法律問題均由法官加以定奪的裁判模式，因此，沒有產(chǎn)生反傳聞規(guī)則的前提和條件。大陸法系國家和英美法系國家的規(guī)定有所不同。該規(guī)定沒有考慮證人與案件當(dāng)事人之間有親屬關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系，及職務(wù)上和業(yè)務(wù)上負(fù)保密義務(wù)關(guān)系存在的事實(shí)，使案件可能得到正確及時審理的同時，造成了證人與當(dāng)事人之間另一糾紛的發(fā)生，損害了證人與當(dāng)事人之間關(guān)系的穩(wěn)定與和諧?！碧貏e情況也是在法院同意的情況下，允許在公開的法庭上提出從異地通過使用無線電傳遞過來的證言。英美法系國家形成的是主詢問和反詢問的程序模式，其優(yōu)越性在于能充分發(fā)揮雙方當(dāng)事人詢問的能動性，將證人證言內(nèi)容充分反映在法庭上，從而使證人證言更具客觀性和可信度，并能體現(xiàn)訴訟上的公正。這一制度也是防止證人作偽證的有力方式。它包括兩方面的內(nèi)容，其一是證人的資格問題；其二是證人的拒證權(quán)問題。因此我國有必要規(guī)定證人的拒絕作證權(quán)。但在司法實(shí)踐中證人不出庭的現(xiàn)象還是一個很嚴(yán)重的問題，制約著法制改革的進(jìn)程。這種變通制度和證人出庭作證沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)樗皇强臻g上的不同。目前世界各國的程序法中一般都有關(guān)于證人宣誓的規(guī)定，如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定，證人在作證前要聲明如實(shí)提供證詞，通過宣誓或雖不宣誓但以某種旨在喚醒證人良知和加深證人責(zé)任感的方式進(jìn)行。