【正文】 ，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，科技水平的不斷提高，建筑業(yè)各項專業(yè)分工越來越細(xì)致，而現(xiàn)今施行的《建筑法》由于調(diào)整范圍的限制，對于新發(fā)展起來的建筑專業(yè)沒有納入調(diào)整對象，導(dǎo)致對建筑業(yè)市場進(jìn)行管理的政府部門過于繁多、行業(yè)封鎖、市場分割的局面，難以形成統(tǒng)一的建筑業(yè)大市場。我們?nèi)绻J(rèn)定所有肢解分包的建設(shè)工程施工合同均無效，在鐵道建設(shè)的建設(shè)施工合同當(dāng)中，就會出現(xiàn)與行業(yè)慣例不相符合的情況。但對于違法《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定，對建筑工程肢解發(fā)包的，仍然可以按照《合同法》第五十二條的規(guī)定確認(rèn)無效。建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項分包企業(yè)三類。建筑專項分包企業(yè)，是指從事建筑工程施工專項分包活動和承包限額以下小型工程活動的企業(yè)?！督ㄖā返谑龡l規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。所謂資質(zhì)等級是指按照人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績等情形劃分從事建筑活動的級別。建設(shè)部發(fā)布的《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第十一條規(guī)定，各級工程總承包企業(yè)必須在其資質(zhì)等級的范圍內(nèi)總承包。建設(shè)部頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第八條規(guī)定，工程施工總承包企業(yè)和施工承包企業(yè)的資質(zhì)實行分級審批，一級企業(yè)由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門審批，二級以下企業(yè)，屬于地方的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門審批。從事建筑活動的勘察、設(shè)計單位、建筑施工企業(yè)和工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有符合國家規(guī)定的注冊資本。要求專業(yè)技術(shù)人員一是要具有法定的執(zhí)業(yè)資格，必須經(jīng)過考核合格持有有關(guān)部門頒發(fā)的資格證書。注冊建筑師分為一級建筑師和二級建筑師。不同的建筑活動，所要求的技術(shù)裝備是不一樣的?！督ㄖā芳跋嚓P(guān)部門規(guī)章對建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)及一定資質(zhì)范圍內(nèi)可以從事的建筑施工活動作出明確的規(guī)定。資質(zhì)等級審批單位對建筑施工企業(yè)的這一行為表示認(rèn)可，并在資質(zhì)等級審批上鼓勵這一行為。我們采納了建設(shè)部的意見，理由是任何依據(jù)現(xiàn)實條件進(jìn)行放寬標(biāo)準(zhǔn)的行為，都不應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定的目的相抵觸。建筑業(yè)市場需求的擴(kuò)大及高額的利潤回報，吸引大量的企業(yè)投入建筑行業(yè)。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。在審判實踐中，無法定資質(zhì)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對外承攬工程的合同糾紛時有發(fā)生，但由于缺少對這類合同處理的明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致各地人民法院對此類合同如何處理掌握的原則不一致，不能及時解決糾紛，遏制違法行為，規(guī)范建筑市場，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，故而，本條司法解釋明確規(guī)定借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的合同無效。施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多，在審判實踐當(dāng)中，出現(xiàn)的形式有無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式。該法第三條規(guī)定在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與承建單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會形成合法的建設(shè)工程施工合同。就人民法院對案件的審判來講，首先要適用法律、行政法規(guī)來審判案件。（ 1）分析強(qiáng)制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，⑤這時，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時，只會損害一方民事主體利益時，則屬于管理性規(guī)范。第二條［合同無效，工程驗收合格的處理原則］建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。由于當(dāng)前建筑市場中，關(guān)于工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)較多，計算方法復(fù)雜多樣。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別?！纠斫馀c適用】一、起草背景發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)施工合同無效后，如何處理，一直是人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的難點問題。《合同法》、《建筑法》及《建筑工程質(zhì)量管理條例》均規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗收不得交付使用。同時，由于無效合同的處理沒有明確的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，致使案件不能盡快審結(jié)，導(dǎo)致經(jīng)竣工驗收不合格的工程長期擱置，不能及時予以利用，不能實現(xiàn)人民法院追求的效力目標(biāo)，并不能及時妥善保護(hù)當(dāng)事人利益，故而，本司法解釋在廣泛征求社會各界意見，綜合人民法院的審判實踐的成功經(jīng)驗，依據(jù)《合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，以工程經(jīng)驗收合格作為折價補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，對合同無效，工程經(jīng)驗收合格的合同如何處理作出明確的規(guī)定。現(xiàn)僅從《建筑法》的立法目的考慮，將工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格作為建設(shè)工程施工合同是否有效的惟一必備條件，與《合同法》的規(guī)定不符，且容易造成在結(jié)果上鼓勵建筑業(yè)市場中不規(guī)范經(jīng)營行為的發(fā)生，不利于通過本司法解釋來制裁違法行為，規(guī)范建筑市場的目的。起草征求意見中出現(xiàn)幾種意見，第一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還承包人在建設(shè)工程的造價成本；造價成本與合同價款的差價為損失，按照過錯原則承擔(dān)責(zé)任。理由是，國家沒有對建筑工程的造價成本規(guī)定計算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建設(shè)部及各地建筑行政主管部門頒發(fā)的建筑工程定額標(biāo)準(zhǔn)，屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。理由是，因合同中對于工程款項的支付標(biāo)準(zhǔn)約定明確，便于人民法院對于案件的審理，同時，由于是當(dāng)事人自行約定，利于當(dāng)事人接受。此種意見主要是以工程質(zhì)量是否合格，作為按照合同約定結(jié)算工程款的標(biāo)準(zhǔn)。故而，本司法解釋沒有規(guī)定建設(shè)工程驗收合格的，可以認(rèn)定有效，而是確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗收合格的，可以按照有效處理，發(fā)包人參照合同約定支付工程款。合同無效，按照工程造價成本由發(fā)包人折價補(bǔ)償承包人。故而在合同無效時，不宜采用上述兩種標(biāo)準(zhǔn)作為折價補(bǔ)償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)。發(fā)包人依據(jù)無效合同取得了承包人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦麧?，這與無效合同的處理原則不符，其利益向一方當(dāng)事人傾斜，不能很好地平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，導(dǎo)致矛盾激化，案件審判的社會效果不好。處理時應(yīng)當(dāng)把握以下原則：（1）履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將勞動和建筑物材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。按照《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效的法律后果是折價補(bǔ)償和按照過錯賠償損失。建設(shè)工程竣工驗收不合格就無法交付使用，建設(shè)工程的價值就體現(xiàn)不出來，無法折價補(bǔ)償，故人民法院在案件審理中，應(yīng)把握工程是否經(jīng)竣工驗收合格這一標(biāo)準(zhǔn)。《建筑法》第六十條第一款規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。第三條 ［合同無效，工程驗收不合格的處理原則］建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。這一條包含兩層意思，一是合同無效，工程竣工驗收不合格，工程款項的支付方法，二是合同無效，工程驗收不合格，承包人與發(fā)包人責(zé)任的承擔(dān)。按照《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則，應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程予以折價補(bǔ)償，但由于建設(shè)工程沒有經(jīng)過竣工驗收，需要進(jìn)行修復(fù)，具備驗收條件后方能使用，故而發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用。按照上述法律規(guī)定，對于經(jīng)竣工驗收不合格的建設(shè)工程，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接受該建設(shè)工程。按照上述法律規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗收合格方能交付使用，否則不能予以交付使用。由于人民法院對適用法律理解的不同，導(dǎo)致就具體案件作出的裁決結(jié)果差異很大。我們在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對此問題作出了兩方面的規(guī)定。因竣工驗收不合格的工程，無法交付，發(fā)包人無法使用，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包人可以不支付工程價款。另一種觀點認(rèn)為，不論工程是否驗收合格，按照無效合同的處理原則，工程都要交付發(fā)包人，故而發(fā)包人應(yīng)當(dāng)就接受的工程支付承包人工程款?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十二條規(guī)定，施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者經(jīng)竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收仍然不合格的，建設(shè)工程已經(jīng)失去價值，只能鏟掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人要求支付工程款的，不應(yīng)予以支持?！督ㄖā返谖迨藯l明確規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。第六十條規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。但建筑業(yè)的實際情況是，工程質(zhì)量不合格可能有發(fā)包人的原因，如發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，造成按照發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工建造的房屋存在質(zhì)量問題，無法經(jīng)過驗收。也有發(fā)包人在工程發(fā)包過程中操作不規(guī)范，將工程肢解分包，或者直接指定分包人，而被指定的分包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)，或者不能按照規(guī)范施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量存在缺陷，經(jīng)驗收不合格。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人要支付承包人工程價款，同時可以要求承包人承擔(dān)建設(shè)工程的修復(fù)費用。筆者認(rèn)為，在承、發(fā)包雙方均同意不再由承包人繼續(xù)建設(shè)工程的修復(fù)工作的，首先要看建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否可以修復(fù)，并可以經(jīng)竣工驗收合格。發(fā)包人在提出請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的主張后，并不妨礙和影響發(fā)包人向承包人主張合同無效其受到損失的賠償責(zé)任及締約過失責(zé)任。對于合同無效，建筑工程經(jīng)驗收不合格的，確定的責(zé)任承擔(dān)原則是承包人承擔(dān)責(zé)任。第四條 ［違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則］承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。禁止未取得資質(zhì)等級證書的企業(yè)承攬工程。但法律對承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同是否無效，沒有明確的法律規(guī)定，人民法院對如何適用法律認(rèn)定此類合同效力理解不同，導(dǎo)致對此類合同效力認(rèn)定上的不同。本司法解釋第一條對沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂的合同無效已作出規(guī)定，本條再次重申，主要考慮到本條中規(guī)定了對非法所得予以收繳，而沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂合同取得利益，也在本條予以收繳的范圍之中，且在認(rèn)定沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的非法所得時，同樣涉及發(fā)包人、承包人與被使用資質(zhì)企業(yè)三方之間的法律關(guān)系。綜合人民法院的審判實踐，在1995 年以前，各地人民法院在審理案件中，對于當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的非法所得，一般采取收繳的民事制裁措施。理由是，有人民法院采取收繳這種民事制裁措施，一方面可以起到打擊違法行為，規(guī)范經(jīng)營活動的目的，另一方面可以平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，有利于案件審判達(dá)到較好的社會效果。在起草初期，我們一直主張減少和避免適用收繳民事制裁措施，對違法行為由行政機(jī)關(guān)依照行政法規(guī)范作行政處罰。按照《民法通則》規(guī)定的精神，非法所得應(yīng)是指當(dāng)事人從事違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為所取得的財產(chǎn)。第二十九條第三款規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！督ㄖā吠ㄟ^上述兩個條款，對建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)證書、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書取得的利益，承包單位違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益確定為非法所得，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依據(jù)行政職權(quán)采取沒收非法所得的行政制裁措施。（2）對這幾種合同非法所得進(jìn)行收繳，有利于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財產(chǎn)安全。人民法院對非法所得予以收繳，可以在合同被認(rèn)定無效后平衡當(dāng)事人利益。且人民法院采取收繳的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社會效果較好，能夠通過制裁違法行為，起到預(yù)防違法行為產(chǎn)生的作用。三、審判實踐中對于收繳非法所得的具體做法我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定人民法院在審理案件時，可以對當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的非法所得予以收繳?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)取得和約定取得兩種形式，按照法律規(guī)定的本意，應(yīng)對約定取得和實際取得的財產(chǎn)一并適用收繳。第二種觀點認(rèn)為，行政法律規(guī)范中將收繳非法所得確定為一種行政職能，由行政部門依法予以行使。最高法院在具體的案例中體現(xiàn)了該種觀點。眉山分公司與李明對四川省高級人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請復(fù)議。四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203—1 號民事制裁決定書在認(rèn)定事實和適用法律上均有錯誤，請求撤銷該民事制裁決定書。四川省高級人民法院“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。故而撤消了四川省高級人民法院對眉山分公司的處罰決定。最高法院上述判例表明，當(dāng)事人實施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉(zhuǎn)包。我們在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，應(yīng)嚴(yán)格把握非法所得的適用范圍，在本條司法解釋確定的三種合同當(dāng)中適用，不應(yīng)超出本條司法解釋確定的合同范圍之外?！督ㄖā穼Ρ緱l司法解釋中可以適用收繳的情況也均作出了行政制裁予以收繳的規(guī)定，在建設(shè)行政機(jī)關(guān)依照行政職權(quán)已經(jīng)對當(dāng)事人予以處罰的情況下，人民法院不宜再作出收繳的處罰決定，否則會加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，處罰過重，處罰混亂，不會取得較好的社會效果?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應(yīng)為從事非法活動所取得的利益，對于約定取得，因沒有實際取得，因而對于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動取得利益，對于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導(dǎo)致現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。在人民法院已經(jīng)采取收繳非法所得的制裁措施后，為避免加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，不應(yīng)再采取罰款的制裁措施。本條吸收了理論界中合同效力補(bǔ)正的理論。而且，建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)等級施行動態(tài)管理，按照行政法規(guī)范及部門規(guī)章的規(guī)定，建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的取得需要一定的審批時間，對于承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時已經(jīng)具備了與建設(shè)工程相適應(yīng)的建設(shè)能力，并且已經(jīng)申報與建設(shè)工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但由于審批時間和程序的限制，不能立