【正文】 , 20041027(3).[2] 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問[N].人民法院報(bào), 20041027(3).[3] [J].建筑, 2004,(10).[4] [Z].北京:法律出版社,1999第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）意見稿前言為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》的征求意見稿。另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；（三）承包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對方過錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對方過錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。二 工程價(jià)款的結(jié)算第十條【開工時(shí)間的認(rèn)定】當(dāng)事人雙方對建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。當(dāng)事人約定，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。第二種意見： 刪除第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】第一種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。三 建設(shè)工程造價(jià)鑒定第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。第二十三條【對鑒定意見的審核認(rèn)定】人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。五 建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》內(nèi)容，請微信搜索關(guān)注微信公眾號:建筑業(yè)那點(diǎn)事兒。（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無法予以修復(fù)的；（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（四）建設(shè)工程屬于國家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；（五）無法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。（一）當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆滿；（二）當(dāng)事人沒有約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。第四篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運(yùn)用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運(yùn)用2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領(lǐng)域中的大量問題進(jìn)行了規(guī)定，對我國建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實(shí)際干活的人。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委確定。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復(fù)彌補(bǔ)，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。第四條講的是民事制裁。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。施工中承包人墊資帶資施工已在實(shí)踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實(shí)踐中有爭議的問題給以了澄清。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實(shí)意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！薄端痉ń忉尅穼诎缀贤墓こ炭畹慕Y(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時(shí)也維護(hù)了司法的公正性。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。此外，《司法解釋》對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補(bǔ)充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。無效合同不能對抗合格工程的價(jià)款請求權(quán)從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果?！端痉ń忉尅访鞔_：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。有的工程已實(shí)際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報(bào)告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報(bào)告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗(yàn)收，或者組織了驗(yàn)收卻未出具驗(yàn)收報(bào)告，也不辦理竣工驗(yàn)收的備案手續(xù)；一個(gè)較為普遍但法律問題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過就擅自使用了工程。由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了。背景資料：何謂建設(shè)工程合同根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點(diǎn)，因此，《合同法》第16章對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督?！?相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證合同鑒證是指工商行政管理機(jī)關(guān)對合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。三是可以增強(qiáng)合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。這里包括兩層意思：一是申請必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請，一方當(dāng)事人申請不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)不應(yīng)主動對合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請。合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時(shí)回復(fù)。如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個(gè)重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。針對實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務(wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及?！边@是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費(fèi)用如何計(jì)算，將成為另一個(gè)爭議焦點(diǎn)。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險(xiǎn)還是很大。因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對一個(gè)嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應(yīng)如何加強(qiáng)管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時(shí)，如何切實(shí)保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要第五篇：建設(shè)施工合同司法解釋問題為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題一、建設(shè)工程施工合同效力問題《司法解釋（二）》已經(jīng)傳遞出強(qiáng)烈的信息，對于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經(jīng)驗(yàn)以減少審批環(huán)節(jié)、下放審批權(quán)力，關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的行政管理未來可能會取消。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問題應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟(jì)利益最大化，是否有利于行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考?！端痉ń忉專ㄒ唬返谑鍡l 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。對于該條款需要注意以下幾點(diǎn)，一是參照合同約定結(jié)算合同價(jià)款，參照的是工程造價(jià)的計(jì)價(jià)方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，如何參照合同約定，是否可以參照合同約定，是否具備參照要件；三是確定工程造價(jià)數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過錯(cuò)?！端痉ń忉專ㄒ唬返诙l 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！端痉ń忉專ㄒ唬分形催M(jìn)行明確界定，《司法解釋（二）》預(yù)計(jì)仍不會做出明確規(guī)定