【正文】 ：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。因為合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。施工合同屬于承攬合同。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。第二個需要解釋的是借用。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。（一）施工合同的無效第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。但應(yīng)當追加建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進行抗辯的，人民法院不予支持。第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護期間】承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當給付工程價款之日起算。第三十三條【催告義務(wù)履行時間】具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。第三十二條【承包人的催告義務(wù)】承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當認定為不宜折價、拍賣。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護。另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。4 四 實際施工人權(quán)利的保護第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正；（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定，并在此基礎(chǔ)上進行鑒定的，人民法院應(yīng)當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定。預(yù)交鑒定費用的當事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；（二）鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當事人進行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應(yīng)當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經(jīng)審理認為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明。第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。第十八條【多份無效合同的結(jié)算】當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，當事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：（一）參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款；（二）無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應(yīng)當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。第二種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔連帶責任的，人民法院不予支持。合同另有約定的除外。第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。當事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。第十一條【工期順延的認定】當事人約定順延工期應(yīng)當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔補充責任的，可予支持。第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責任】建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。當事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。第三條【背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定】當事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。第二條【中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定】招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。1 一合同效力及相關(guān)問題第一條【中標通知書的性質(zhì)】招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。建議建筑市場當事人認真學習研究，調(diào)整自己的博弈對策；編制招標書、標底和起草合同時，應(yīng)注意該司法解釋對工程結(jié)算的影響；對履行中的施工合同，也應(yīng)對照該司法解釋，仔細清查合同條款中的缺陷，及早采取補救措施和風險防范措施。(8)簽定的“黑白合同”，以備案的中標合同為準，因此墊資條款應(yīng)列入備案合同，否則可能不受法律保護；(9)施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，既是說：只能在工程所在地打官司，這也是國際慣例。(6)合同無效而工程驗收合格，發(fā)包人須付工程款。(4)發(fā)包人收到結(jié)算后約定期限內(nèi)不答復(fù)視為認可。(2)發(fā)包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同。因此，保修人應(yīng)及時維修涉及人身、財產(chǎn)安全的質(zhì)量缺陷，但業(yè)主使用造成的損壞應(yīng)自負維修費。(3)施工合同司法解釋第二十七條規(guī)定：“因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當承擔賠償責任。但驗收合格不等于免除保修責任，除非發(fā)包人擅自使用造成損壞。擅自使用視為驗收合格施工合同司法解釋第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。發(fā)包人應(yīng)慎防無意中一句話就增加了工程量，對有爭議的簽證應(yīng)簽署本方意見而不應(yīng)拒絕簽字。該條款可能對建筑市場的影響是：(1)我國法律承認口頭合同，但規(guī)定建設(shè)工程合同采用書面形式，因此調(diào)整施工合同的內(nèi)容應(yīng)采用書面形式。5 無書面簽證亦可結(jié)算施工合同司法解釋第十九條規(guī)定:“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。當施工合同的結(jié)算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應(yīng)按施工合同的結(jié)算條款進行結(jié)算。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)工程價款取決于施工合同雙方當事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應(yīng)詳細約定結(jié)算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應(yīng)注意約定調(diào)價條款。例如工程量清單中的大理石項目，如果合同不約定大理石材料可以調(diào)價，雙方只能按固定價結(jié)