【正文】 資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實(shí)質(zhì)意義的商品或者服務(wù)作為對價，加之信息不對稱等因素，蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險，所以法律從信息披露、準(zhǔn)入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。實(shí)踐當(dāng)中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個特征要件進(jìn)行具體認(rèn)定。為便于實(shí)踐把握，經(jīng)對各種多發(fā)易發(fā)的非法吸收公眾存款行為進(jìn)行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。其中，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為是非法集資的準(zhǔn)備行為，或者說是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，非法證券、基金當(dāng)中的非法經(jīng)營五個罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他四個罪名則屬特別法規(guī)定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。同時，鑒于實(shí)踐中對于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問，《解釋》規(guī)定，?除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?。經(jīng)研究，這 里的?社會公眾?，不宜作為一個日常生活用語來理解。如果集資人所實(shí)施行為的輻射面連集資人自己都難以預(yù)料、控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象進(jìn)行非法集資。二是集資行為的社會輻射力。法律干預(yù)非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風(fēng)險。對于社會性特征的具體認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開性特征進(jìn)行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進(jìn)行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險能力。社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?；貓?bào)的方式，既包括固定回報(bào)也包括非固定回報(bào)；給付回報(bào)的形式，除貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式；具體給付回報(bào)名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎金?、?銷售提成?等。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面內(nèi)容。第三，關(guān)于利誘性特征。但是，非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會公眾的利益難以得到切實(shí)保障，法律仍有干預(yù)之必要。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對待，故《解釋》未對此專門作出規(guī)定?！督忉尅穬H列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實(shí)踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實(shí)踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。公開性特征是指通過媒體、推介會、傳 單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。?借用合法經(jīng)營的形式吸收資金?的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合《解釋》第2條以及中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實(shí)質(zhì)進(jìn)行具體認(rèn)定。其中，?國家金融管理法律規(guī)定?包含三個層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。準(zhǔn)確理解該四個特征要件，需注意以下幾點(diǎn)：第一，關(guān)于非法性特征。二是增加公開性要件。較之于中國人民銀行1999年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通 知》的相關(guān)規(guī)定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據(jù)前述關(guān)于非法集資定義的修改，將《通知》規(guī)定的?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件合并為非法性要件。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?原本就是違法性判斷的具體化規(guī)定，《解釋》重新確定?違法性標(biāo)準(zhǔn)?，更多體現(xiàn)的是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的理性回歸，以此厘清?違法性標(biāo)準(zhǔn)?和?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?的位階關(guān)系，說明未經(jīng)批準(zhǔn)只是違法性判斷的一個方面，違法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)。比如，?未經(jīng)批準(zhǔn)?僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而 未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動無需有關(guān)部門批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題；對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進(jìn)行非法集資的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義。二、關(guān)于非法集資的概念、特征要件和罪名適用早在1996年制定的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。第二，《解釋》對非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認(rèn)定，有利于正確區(qū)分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重非法集資犯罪活動。為此，最高人民法院會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會經(jīng)認(rèn)真調(diào) 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見，制訂出臺了本司法解釋。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進(jìn)行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票，等等。犯罪分子往往依托合法注冊的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、項(xiàng)目投資、委托理財(cái)?shù)葹榛献?，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營投資、商品銷售、電子商務(wù)、基金運(yùn)作、風(fēng)險投資、新能源開發(fā)、外匯交易、消費(fèi)返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計(jì)超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)?？焖僭黾?。近年來查處的?萬里大造林?案、?億霖木業(yè)?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，作案周期長，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。第三篇：非法集資司法解釋理解與適用《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用劉為波最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。十三、非法集資活動當(dāng)中虛假廣告行為的性質(zhì)認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)是什么？答：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會影響的；（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。以上發(fā)行對象累計(jì)超過200人構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。行為人為實(shí)施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。十、集資詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 答：集資詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為： 個人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定?！蛾P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于雖有非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，但能夠及時清退，社會危害性小的給予較為寬松的處理：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。八、非法吸收或變相吸收公眾存款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是什么？哪些情形可以免于刑事處罰？《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三天規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。尤其是對于一些單位實(shí)施的犯罪，更是要注意考察單位實(shí)施犯罪行為的動機(jī)、單位的經(jīng)濟(jì)能力、經(jīng)營狀況，籌集的資金的實(shí)際用途和去向，最后是否實(shí)際歸還，如果不能歸還，造成不能歸還的原因何在，以及案發(fā)后有無歸還能力，要結(jié)合這幾個方面綜合考察。非法吸收公眾存款罪的行為人也往往沒有歸還投資人的本息，造成投資人損失，但這往往是行為人經(jīng)營失敗造成的，并非行為人的本意。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在犯罪的主觀故意不同，集資詐騙罪是行為人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法意圖永久非法占有社會不特定公眾的資金，具有非法占有的主觀故意；而非法吸收公眾存款罪行為人只是臨時占用投資人的資金，行為人承諾而且也意圖還本付息。變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定的對象吸收資金，并承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動五、什么是集資詐騙罪？答:集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。四、什么是非法吸收公眾存款？ 我國刑法規(guī)定非法吸收公眾存款是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法集資的四個要件突出講它的非法性、公開性、利誘性和社會性，公開性和社會性是一定要強(qiáng)調(diào)的，所以如果是在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于刑法意義上的非法集資活 動。二、非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)和特征要件是什么？答：非法集資是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，包括非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪活動。問答：一、《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的制定背景是什么？近幾年來，非法集資活動猖獗，案件數(shù)量居高不下，大案要案頻發(fā)，涉案地域廣，涉及行業(yè)多，參與集資群眾眾多，不僅嚴(yán)重?fù)p害了人民群眾的利益，而且嚴(yán)重影響了社會穩(wěn)定和國家經(jīng)濟(jì)安全，非法集資已經(jīng)演變成為典型的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪。明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。第七條 違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第六條 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。行為人為實(shí)施集資詐騙活動而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈與等費(fèi)用，不予扣除。單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2010年11月