【文章內(nèi)容簡介】 擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。第三篇：非法集資司法解釋理解與適用《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用劉為波最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。為便于實踐理解和適用，現(xiàn)對《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：一、制定《解釋》的背景和意義就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：第一，非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟(jì)秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會危害性。近年來查處的?萬里大造林?案、?億霖木業(yè)?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，作案周期長，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。第二，當(dāng)前非法集資犯罪活動持續(xù)高發(fā)，涉及各個領(lǐng)域，形勢嚴(yán)峻。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)?？焖僭黾印Ｌ貏e是自2008年以來，受全球金融危機的影響，國內(nèi)社會資金供需緊張，不但引發(fā)催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注冊的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、項目投資、委托理財?shù)葹榛献?，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營投資、商品銷售、電子商務(wù)、基金運作、風(fēng)險投資、新能源開發(fā)、外匯交易、消費返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性。第三，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進(jìn)行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票，等等。這些問題在一定程度上影響到了非法集資犯罪活動的及早發(fā)現(xiàn)和有效打擊。為此，最高人民法院會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會經(jīng)認(rèn)真調(diào) 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見，制訂出臺了本司法解釋?！督忉尅返某雠_，對于貫徹?打早打小?的方針，依法從嚴(yán)打擊嚴(yán)重非法集資犯罪活動，提高群眾防范意識具有重要意義：第一，《解釋》明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監(jiān)管部門和辦案機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)、查處非法集資活動，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉(zhuǎn)變和非法集資的惡性發(fā)展。第二，《解釋》對非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認(rèn)定，有利于正確區(qū)分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重非法集資犯罪活動。第三，《解釋》對實踐中各種非法集資活動進(jìn)行了甄別梳理，并特別規(guī)定了非法集資活動當(dāng)中虛假廣告犯罪行為的處理意見和處罰標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高廣大群眾的防范意識和識別能力，消除非法集資犯罪活動的社會誘因，切實維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定。二、關(guān)于非法集資的概念、特征要件和罪名適用早在1996年制定的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。?對此，實踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。比如，?未經(jīng)批準(zhǔn)?僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而 未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動無需有關(guān)部門批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題；對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進(jìn)行非法集資的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義。為科學(xué)、準(zhǔn)確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進(jìn)行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為?。需要強調(diào)指出的是，?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?原本就是違法性判斷的具體化規(guī)定，《解釋》重新確定?違法性標(biāo)準(zhǔn)?，更多體現(xiàn)的是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的理性回歸，以此厘清?違法性標(biāo)準(zhǔn)?和?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?的位階關(guān)系，說明未經(jīng)批準(zhǔn)只是違法性判斷的一個方面，違法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)。鑒于非法集資犯罪活動的復(fù)雜性，為便于實踐把握，《解釋》對非法集資概念的特征要件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征，即：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。較之于中國人民銀行1999年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通 知》的相關(guān)規(guī)定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據(jù)前述關(guān)于非法集資定義的修改，將《通知》規(guī)定的?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件合并為非法性要件。據(jù)此，認(rèn)定是否非法集資不再要求同時具備?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件。二是增加公開性要件。其主要考慮是，公開宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)。準(zhǔn)確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：第一，關(guān)于非法性特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。其中，?國家金融管理法律規(guī)定?包含三個層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)；四是具有主體資格，但經(jīng)營行為違法。?借用合法經(jīng)營的形式吸收資金?的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實踐中應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合《解釋》第2條以及中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實質(zhì)進(jìn)行具體認(rèn)定。第二，關(guān)于公開性特征。公開性特征是指通過媒體、推介會、傳 單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。首先，公開宣傳是公開性的實質(zhì)，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣。《解釋》僅列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式?！督忉尅菲鸩葸^程中有意見提出，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對待，故《解釋》未對此專門作出規(guī)定。對于通過口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實踐中可以結(jié)合?集資人?對此是否知情、對此態(tài)度如何，有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開性特征要件。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。實踐中的非法集資活動通常會以實體公司的名義進(jìn)行虛假宣傳，蒙騙群眾。但是，非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會公眾的利益難以得到切實保障，法律仍有干預(yù)之必要。故此，盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性不屬于非法集資的必備要件。第三，關(guān)于利誘性特征。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面內(nèi)容。首先，非法集資是有償集資，對于非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其 次，非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時給付回報，而是承諾將來給付回報?；貓蟮姆绞?，既包括固定回報也包括非固定回報；給付回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權(quán)等形式；具體給付回報名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎金?、?銷售提成?等。第四，關(guān)于社會性特征。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容。一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?。對于社會性特征的具體認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開性特征進(jìn)行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進(jìn)行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險能力。生活中有很多種劃分人群的標(biāo)準(zhǔn)，比如年齡、性別、職業(yè)、膚色、黨派、宗教信仰等，但這些分類標(biāo)準(zhǔn)與非法集資中的社會公眾的認(rèn)定并無關(guān)系。法律干預(yù)非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風(fēng)險。集資對象是否特定，應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行分析判斷。二是集資行為的社會輻射力。對象是否特定，既要求集資人的主觀意圖是特定的，通常還要求其具體實施的行為是可控的。如果集資人所實施行為的輻射面連集資人自己都難以預(yù)料、控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象進(jìn)行非法集資。此外，《解釋》起草過程中有意見指出，一些集資行為的對象既有不特定的自然人，又有公司、企業(yè)等單位，?社會公眾?是否包括公司、企業(yè)等單位，實踐中存在理解分歧。經(jīng)研究，這 里的?社會公眾?，不宜作為一個日常生活用語來理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象，以單位為對象的集資同樣應(yīng)當(dāng)計入集資數(shù)額，故《解釋》明確，社會公眾包括單位和個人。同時，鑒于實踐中對于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問，《解釋》規(guī)定，?除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?。根據(jù)該規(guī)定并結(jié)合《解釋》第7條、第8條第2款規(guī)定以及實踐做法，刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計七個，分別是刑法第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪、第174條第1款規(guī)定的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪、第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、第192條規(guī)定的集資詐騙罪、第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪以及刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。其中，擅自設(shè)立金融機構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為是非法集資的準(zhǔn)備行為，或者說是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，非法證券、基金當(dāng)中的非法經(jīng)營五個罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他四個罪名則屬特別法規(guī)定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。三、關(guān)于非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定發(fā)生在不同領(lǐng)域、不同行業(yè)的非法吸收公眾存款特別是變相吸收 公眾存款行為手法隱蔽，各具特點，且涉及諸多專業(yè)性知識。為便于實踐把握，經(jīng)對各種多發(fā)易發(fā)的非法吸收公眾存款行為進(jìn)行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。準(zhǔn)確理解和適用本條規(guī)定，需要注意以下幾點：第一，上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整。實踐當(dāng)中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個特征要件進(jìn)行具體認(rèn)定。為此，《解釋》特別強調(diào)，?實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的?，才應(yīng)當(dāng)依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易活動也向社會公開出售商品獲取資金，但購買者支付價款即可獲得商品或者服務(wù)作為對價，合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及消費者權(quán)益保護(hù)法對此即可提供充分保護(hù)。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實質(zhì)意義的商品或者服務(wù)作為對價，加之信息不對稱等因素，蘊藏著巨大的風(fēng)險，所以法律從信息披露、準(zhǔn)入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。區(qū)分界定正常經(jīng)營活動與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關(guān)鍵在于兩個方面：一是有無真實的商品或者服務(wù)內(nèi)容；二是是否以未來的回報為目的?；诖?，《解釋》第4項對?不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的?予以了特別強調(diào)。第三，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸 收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。以《解釋》第1項規(guī)定為例，《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售實行預(yù)售許可制度；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實質(zhì)上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。第四，為了防止掛一漏萬，《解釋》規(guī)定了一個兜底條款，即第11項關(guān)于?其他非法吸收資金的行為?的規(guī)定。需要強調(diào)指出的是，并非所有的融資行為均受融資管