【正文】 的時間 第二十八條相當于法條的附那么部講的是解釋生效的時間是否有溯及力以及法律 沖突。第一條到第二十三條還可以分為四個部。包括哪些情況應當認定無效以及無效合同的法律后果 是有關施工合同無效的情形。 有效的原那么是合同全面履行不需要制定解釋來解釋所以只講無效。這三條分別講了發(fā)包人、 因為約定解除只要約定條件成就即可解除不需要制定解釋。第四部即第十六條到二十三條 講的是施工合同的質量糾紛。這個構造應該說是一個非常不完好的構造。從施工合同訴訟的實際情況來看 完好的構造呢？主要還是根據(jù)理的需要。所以從理來看 該承當違約責任想到達的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。 把那些需要制定、需要解釋的內容進展歸類、梳理就形成了如今這個不完好的構造。 在講解詳細條款之前先給大家介紹一下該解釋的名稱和帽子。 在現(xiàn)行法上能找到對應的內容或者說解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如證據(jù)規(guī)那么 部法律的原那么或者法的精所做出的解釋往往是創(chuàng)設性的。以上三種解釋在文字表述上是有些差異的。共有四部法律 在建筑施工合同解釋的帽子里面主要是說明需要解釋的法律。 來呢？我個人認為建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經濟法范疇。 建立部審批二級資質要報一級主部門審批。這種處分措施是理人和相對人之間的行政關系。但這部內容屬于次要和附從的地位 典型的民事法律關系。雖然解釋中的一些內容參考了或者直接解釋了建筑法的 一些民事條款但也沒有把建筑法作為解釋的根據(jù)。 體之間的民事法律關系的一部法律。 這僅有的 5還很不。所以這方面的問題也需要進一步規(guī) 范。 第一條到第七條是有關施工合同無效的問題。沒有獲得資質即不具有準入條件 承包人未獲得建立施工承包資質或者超越資質等級。與房地產開發(fā)經營案件相比擬而言 致施工合同無效就不太好理解。對這個解釋 9 開發(fā)經營案件假設干問題的解答。 營權假如在一審訴訟間補辦了手續(xù)獲得了開發(fā)經營權可以認定合同有效。 在一審起訴前獲得了房地產開發(fā)經營資質人民可以認定合同有效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經營范圍中必 房地產開發(fā)行業(yè)超越資質等級并不必然導致合同無效。為把建筑施工行業(yè)準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 三級設計資質分為一至四級。 創(chuàng)設的也不是進步了門檻而是法條明確規(guī)定的。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議就是說自己沒有名份 人簽定的合同無效。這本身就躲避了對經濟主體的理行為?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念一個是施工人 在現(xiàn)行法里面沒有。 合同里實際干活的人為了區(qū)別有效合同施工人這個概念所以它叫實際施工人。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、承包三種。 總承包改成結合承包。組成結合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營 完成。 第一條第三項講的是建筑工程必須而未或者中標無效的合同無效。其他必須進展的工程由發(fā)改委確定。法規(guī)定中標書對人和人具有法律約束力 即中標無效的六種情況。 以中標無效的必然會導致合同無效。雖然施工合同無效但工程質量合格了〔 就會有很多的施工合同存在缺陷。 重要的內容是合同無效后給付工程款的內容。 部完成具備交付使用條件時的驗收叫開工驗收也就是一般講的行業(yè)驗收。從表象特征來看好似是部條款按有效處理了落實到工程款上來講本質上是按 從表象特征來看好似是部條款按有效處理了落實到工程款上來講 照有效合同結賬也就是按有效合同處理的或者說與有效合同處理的結果是一致的。大家都知道合同法無效合同的處理有兩個原 那么：第一個是可以返還的應當返還不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成 第一個是可以返還的應當返還不能返還的折價補償； 的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進展分擔。合同法 第十六章最后一條講說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定十六章是建筑工程合同 第十六章最后一條講說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定十六章是建筑工程合同十 五章是承攬合同。建 設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差異是呢？一個加工的是不動產 設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差異是呢？一個加工的是不動產一個加工 的是動產。所以合同無效如不能適用法 條規(guī)定的返復原那么只可以適用折價補償。在討解釋草稿時整個建筑行業(yè)都主 張按照當年當?shù)剡m用的工程定額進展結算。建筑工程簽約的工程價款都低于當 地當年適用的工程定額低的概念是一個競爭的結果。假如合同無效 總站 以后按照工程定額進展結算施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢 以后按照工程定額進展結算施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢一般是一點多一 點因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。 拿一個點的錢建筑行業(yè)的利潤就翻了一番合同無效結算以后可以多拿一倍的利潤。這與我們制定解釋想到達的規(guī) 范整頓建筑的目的正好相悖所以當年當?shù)剡m用的工程定額就沒有被采納。第三種觀點是按照價格 信息定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定這是我們不希望看到 的我們的目的是盡量減少鑒定能不鑒定的不要鑒定。 價最能反響當前的供需關系。這樣各方 計算工程價格 都能承受。從法律的角度來講驗收不合格承包人可以修復合同法第十六章建立 工程合同里面專門講了工程修復問題。 法情況來看德國民規(guī)定當事人有兩次修復的權利第一次是約定修復； 法情況來看德國民規(guī)定當事人有兩次修復的權利第一次是約定修復；第二次是 的權利 法定的在一個月限內還可以再次修復還修復不好 法定的在一個月限內還可以再次修復還修復不好承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權利和合同上的權利。就 是說工程修復后質量仍然不合格的一分錢不給 是說工程修復后質量仍然不合格的一分錢不給包括按照進度已經支付的工程款發(fā)包人還 可以要回來。我的這個大家在討的時候一致不 同意。 第四條講的是民事制裁。理由主要是說人民審理民商事案件主要職能是居中公正裁決 公正裁決 而不是要對當事人進展處分。在這個條款里表達慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍 民事制裁主要適用于轉包、分包和借用資質中 民事制裁主要適用于轉包、分包和借用資質中我個人認為黑白合同的差價也可 以進展民事制裁主要是這四種情況。四是民事制裁手段不宜并用。 這種措施不宜并用。在這個解釋中把墊資合法化了 第六條是墊資的問題。 墊資無效對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律根據(jù)。第二墊資是由施工合同的性質的是不能防止的。 同是一個復合合同施工合同的付款都是按照形象進度付款。這個時間差是施工合同的性質的所以墊資是不能防止的。人民這么多年來認定墊資無效對于利息予以收繳 這種現(xiàn)象是由的。比方發(fā)包人、房產開發(fā)商、承包人怕認定無效 成審訊上的不利。第四 國際上通行的做法。就是說墊資本身不會 現(xiàn)問題 帶來施工行業(yè)很大的風險施工行為要躲避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度 帶來施工行業(yè)很大的風險施工行為要躲避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度 比方工程的、擔保、雙向保證制度等而不在于是否墊資施工。勞務分包能不能作為轉包認定合同無效？勞務分包與轉包有 關系？為把這個提起來作為解釋的內容？ 關系？為把這個提起來作為解釋的內容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩 種承包一種叫工程總承包就是從設計到后的保修這一趟活都由一個干下來。另一種叫施工總承包就是工程的主體構造由一 個完成但允許這個把專業(yè)技術工程分包 個完成但允許這個把專業(yè)技術工程分包而且法條規(guī)定工程分包只能分包 把專業(yè)技術工程分包 一次。建立部 2001 年 2 月 4 日有一個分包理的補充規(guī)章 規(guī)定勞務分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術的分包人 規(guī)定勞務分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術的分包人就是說勞務 作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人可以是消防、煤氣線等專業(yè)技術的施工人。我們覺得即使這種情況算兩次分包也應當認定勞 務分包合同有效。 交給勞務作業(yè)去做。在勞務工資糾紛中勞務分包 企業(yè)的組員只能向他的企業(yè)起訴索要工資他不能直接向勞務分包的發(fā)包人索要工資 企業(yè)的組員只能向他的企業(yè)起訴索要工資他不能直接向勞務分包的發(fā)包人索要工資 因為這里面涉及到兩個法律關系。 〔三〕施工合同的解除 如今介紹第八條到第十條涉及施工合同解除的有關內容。房地產開發(fā)行業(yè)當事人懇求解除合同是 與行情嚴聯(lián)絡在一起的。993 年房地產遺留問題 的案件是有定式的不是商品房買賣還是土地轉讓上家全部都是打有效履行的 的案件是有定式的不是商品房買賣還是土地轉讓上家全部都是打有效履行的下 家全是打無效退款或者合同解除退款的。所以房地 產開發(fā)行業(yè)的合同解除是與行情嚴聯(lián)絡在一起的。施工合 同從常態(tài)看 同從常態(tài)看承、發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)絡在一 發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同 起的。經營商即施工人不合算。因為發(fā)包人要找另外的續(xù)建 承當違約責任。如 果發(fā)包人是房地產開發(fā)他是靠周賺錢的 果發(fā)包人是房地產開發(fā)他是靠周賺錢的房屋賣的高或低對房地產開發(fā)商的利潤有影 萬平方米的房子假如在三年內完成 響但周對于房地產開發(fā)商來講更重要?？梢姵邪撕桶l(fā)包人一般情況都不愿意解除 合同。 需要注意的是“相應的〞這三個字。但假如是 2 萬平米的房子建到 1 萬平方的 時候合同解除了 這是不可以的。建筑工 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁鋼筋、水泥的消耗量很大水泥的標、 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁鋼筋、水泥的消耗量很大水泥的標、鋼筋的強度 很大 要求也很高費用要比建立地上樓層高的多。 相應的〞這三個字的含義主要是指工程價款應當以工程造 價評估等有關部門的核算為準。工程質量問題一般是發(fā)包人對抗 承包人的一個抗辯理由。發(fā)包人提出的理由是作為辯還是作為反訴呢？這要看詳細情況發(fā)包 理由是作為辯還是作為反訴呢 人假如沒有提出詳細的懇求只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為辯； 人假如沒有提出詳細的懇求只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為辯；假如提出懇求 賠償確定的數(shù)額或者懇求有關部門對質量進展鑒定主張修復費用由承包人承當 賠償確定的數(shù)額或者懇求有關部門對質量進展鑒定主張修復費用由承包人承當或者 應當適用合同約定的索賠條款在這種情況下是就一種反訴。 者在一個法律關系里面。 第十一條是因承包人過錯造成工程質量不符合約定的責任承當問題。第二層意思 是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復 是工程質量存在問題并不意味著都要進展鑒定。再就是一個審級的不能搞兩次鑒定一審搞 完鑒定后二審原那么上就不再進展鑒定。它的法律根據(jù)是?合同法?第十五章 里規(guī)定的定作物質量存在瑕疵的定作人可以適當減少定作費用。這一條中的“減少〞兩字減多少適宜由法 少適宜 官行使裁量權把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢 官行使裁量權把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢不必要求其進展鑒 定。 包人的主要職責是及時交付工程款作為承包人的職責就是保質保量地完成施工任務。以下三種情況主要是由發(fā)包人對五種質量缺陷承當責任： 特殊情況。比方某工程工程經規(guī)劃部門審核后規(guī)劃部門審核意味著 低工程本錢有關。 缺陷但發(fā)包人把工程的容積率改變了如可以建五層的房屋改成六層了這種情況很多。還有一種情況是因為行情變化發(fā) 這種情況下施工質量存在問題發(fā)包人是有過錯的。這種缺陷應當由發(fā)包人承當主要責任或全部責任。這兩項對發(fā)包方來講是表達其權利的部對施工人來講是其利潤空間大的部。因為施工的總承包人要對分包工程承當連帶責任既然有這種 責任就應該給予相應的權利。 也是造成質量平安的重大隱患。 是發(fā)包人直接指定分包。目前很多建筑工程沒有經過開工驗收 發(fā)包人就擅自使用而且這種情況有蔓延擴大的。前年辦過一個湖北的案子合同明確約定 要簡易開業(yè)三年后再驗收驗收合格后再支付工程款。驗收前提不具備就是支付工程款的條件不具備它可以到達拖延支 付工程款的目的。發(fā)包人就擅自使用又以使 用部質量不符合約定為理由主張權利的為不支持呢？?合同法??建筑法? 用部質量不符合約定為理由主張權利的為不支持呢？?合同法??建筑法? ？?合同法 、 建筑法 都明確規(guī)定建筑工程未經歷收不得交付使用是一個強迫性規(guī)定。這也是?合同法??建筑法? 、 建筑法 承當責任。 第十四條講的是當事人對實際開工日有爭議的確定一個擬制的時間點。所以這是一個重要的時間點。第十四條規(guī)定 法律的時候各級的適用不一致有必要進展統(tǒng)一。 上記載著開工日實際開工日與記載的不一致的也很好認定。 到現(xiàn)場進展驗收召集承發(fā)包雙方當事人對工程工程進展分項驗收、綜合打分等。比方正負零完成以后承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表 工過程中。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設計和監(jiān)理這四個在上面簽章 進展鑒定。 單上簽字的時間為驗收合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點認為質檢站是行使部行政理職能的事業(yè)只有它 很多人不同意我這種觀點認為質檢站是行使部行政理職能的事業(yè) 認可工程質量才代表公權利認可了工程質量質檢站還沒有簽章 認可工程質量才代表公權利認可了工程質量質檢站還沒有簽章只有當事人自行的 以此作為工程質量合格的根據(jù)是沒有法律根據(jù)的。 第二種情況是承包人已經提交開工驗收發(fā)包人拖延驗收的 第二種情況是承包人已經提交開工驗收發(fā)包人拖延驗收的以承包人提交開工驗收 之日為開工日。第二個是驗收合格后施工人向發(fā)包人提交工程結算 以后發(fā)包人拖著不審價。第三種情況是建筑工程未經開工驗收發(fā)包人擅自使用的以 轉移占有建筑工程之日為開工日。轉移占有是 民法物權上的概念 要指標的物轉移和風險轉移即建筑工程的控制權利發(fā)生了轉移。在施工過程中發(fā)包人認為工程不合格承包人認為沒問題 雙方有爭議共同找質量檢測機構進展檢測檢測有間這個間必然會延誤工 雙方有爭議共同找質量檢測機構進展檢測檢測有間這個間必然會延誤工延 間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。 〔五〕工程價款的結算 結算這一部也是解釋的核心內容。第一款講當事人對工程計價或計價有 約定的按照約定結算工程價款。建立部 2001 年 11 月 5 日公布的部門規(guī)章?城根底設施和民用房屋計價 理? 規(guī)定的有三種。第一種是固定價。比方建某個樓總價為 170 萬這是總價固定；建這個樓本錢在 170 萬左右是單價固定。 萬元以下的小額工程因為小額工程對大體的價格是可以的。 種是本錢加酬金。第三種計價叫可調價。 不確定的但計算工程價款的因素是確定的或者說它的是確定的。 價的總數(shù)是看不出來的但是確定價格的因素是確定的。按照不同的地區(qū)、 計價也有三種：一種叫工程定額的計價。定額的性質是一個任意性當事人可以選擇約定。 定額是的 選用 2