【正文】 業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測(cè)。如 墊資這種情況，判有效的、 無效的二審都維持。這 就造成當(dāng)事人無法理解。所以在施工合同審判 過程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)， 過程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)， 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和 程中 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場各方利益的因素。 以上簡要說明了司法解釋的起草過程。這個(gè)司法解釋 結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分， 總共有 28 條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。這個(gè)司法解釋 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。 第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間， 第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間，是否有溯及力以及法律 沖突。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以及無效合同的法律后果， 是有關(guān)施工合同無效的情形。 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。這三條分別講了發(fā)包人、 因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。第四部分即第十六條到二十三條， 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來看， 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。所以從司法實(shí)踐來看， 該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。 在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如證據(jù)規(guī)則， 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。共有四部法律， 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。 來呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。 國家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位 典型的民事法律關(guān)系。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。 體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。 這僅有的 5%還很不規(guī)范。所以這方面的問題也需要進(jìn)一步規(guī) 范。 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準(zhǔn)入條件， 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言， 致施工合同無效，就不太好理解。對(duì)這個(gè)司法解釋， 9 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。 營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無效。為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？ 三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份， 人簽定的合同無效。這本身就規(guī)避了國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)主體的管理行為?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人， 在現(xiàn)行法里面沒有。 合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。 總承包改成聯(lián)合承包。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營， 完成。 第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委確定。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力， 即中標(biāo)無效的六種情況。 以中標(biāo)無效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無效。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（ 就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。 部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按 從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講， 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個(gè)原 則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o效合同造成 第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償； 的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯(cuò)來進(jìn)行分擔(dān)。合同法 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同， 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承攬合同。建 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)， 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)加工 的是動(dòng)產(chǎn)。所以合同無效如不能適用法 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)，整個(gè)建筑行業(yè)都主 張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。建筑工程簽約的工程價(jià)款都低于當(dāng) 地當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競爭的結(jié)果。如果合同無效 總站 以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢， 以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢，一般是一點(diǎn)多一 點(diǎn)，因?yàn)檎麄€(gè)建筑行業(yè)的利潤就是一點(diǎn)幾。 拿一個(gè)點(diǎn)的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī) 范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒有被采納。第三種觀點(diǎn)是按照市場價(jià)格 信息定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到 的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。 價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。這樣各方 計(jì)算工程價(jià)格 都能接受。從法律的角度來講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè) 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)； 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是 的權(quán)利 法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好， 法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。就 是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給， 是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還 可以要回來。我的這個(gè)意見，大家在討論的時(shí)候，一致不 同意。 第四條講的是民事制裁。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決， 公正裁決 而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍， 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中， 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個(gè)人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價(jià)也可 以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。四是民事制裁手段不宜并用。 這種措施不宜并用。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了， 第六條是關(guān)于墊資的問題。 墊資無效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。 同是一個(gè)復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。這個(gè)時(shí)間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。人民法院這么多年來認(rèn)定墊資無效，對(duì)于利息予以收繳， 這種現(xiàn)象是由市場決定的。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無效， 成法院審判上的不利。第四， 國際上通行的做法。就是說墊資本身不會(huì) 現(xiàn)什么問題 帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，施工行為要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是要改變金融機(jī)制和完善相關(guān)制度， 帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，施工行為要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是要改變金融機(jī)制和完善相關(guān)制度， 比如工程的保險(xiǎn)、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有 什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來作為司法解釋的內(nèi)容？ 什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來作為司法解釋的內(nèi)容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩 種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計(jì)到后期的保修這一趟活都由一個(gè)單位干下來。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一 個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè)技術(shù)工程分包， 個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包 把專業(yè)技術(shù)工程分包 一次。建設(shè)部 2001 年 2 月 4 日有一個(gè)分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章， 規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人， 規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說勞務(wù) 作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞 務(wù)分包合同有效。 交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包 企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資， 企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資， 因?yàn)檫@里面涉及到兩個(gè)法律關(guān)系。 （三）施工合同的解除 現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，是 與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。993 年房地產(chǎn)遺留問題 的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的， 的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打無效退款或者合同解除退款的。所以房地 產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。施工合 同從常態(tài)看， 同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一 發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同， 起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因?yàn)榘l(fā)包人要找另外的單位續(xù)建， 承擔(dān)違約責(zé)任。如 果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的， 果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影 萬平方米的房子如果在三年內(nèi)完成， 響，但周期對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要?？梢?，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除 合同。 需要注意的是“相應(yīng)的”這三個(gè)字。但如果是 2 萬平米的房子，建到 1 萬平方的 時(shí)候合同解除了， 這是不可以的。建筑工 程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號(hào)、 程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號(hào)、鋼筋的強(qiáng)度 很大 要求也很高，費(fèi)用要比建設(shè)地上樓層高的多。 相應(yīng)的”這三個(gè)字的含義主要是指工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以工程造 價(jià)評(píng)估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對(duì)抗 承包人的一個(gè)抗辯理由。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包 理由是作為答辯還是作為反訴呢 人如果沒有提出具體的請(qǐng)求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯； 人如果沒有提出具體的請(qǐng)求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請(qǐng)求 賠償確定的數(shù)額，或者請(qǐng)求有關(guān)部門對(duì)質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)， 賠償確定的數(shù)額，或者請(qǐng)求有關(guān)部門對(duì)質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，或者 應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。 者在一個(gè)法律關(guān)系里面。 第十一條是關(guān)于因承包人過錯(cuò)造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。第二層意思 是工程質(zhì)量存在問題的時(shí)候首先應(yīng)該由承包人修復(fù) 是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。再就是一個(gè)審級(jí)的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞 完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章 里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費(fèi)用。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法 少合適 官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見， 官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見，不必要求其進(jìn)行鑒 定。 包人的主要職責(zé)是及時(shí)交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。下列三種情況主要是由發(fā)包人對(duì)五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任： 特殊情況。比如某工程項(xiàng)目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著， 低工程成本有關(guān)。 缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。還有一種情況是因?yàn)槭袌鲂星樽兓l(fā) 這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯(cuò)的。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。這兩項(xiàng)對(duì)發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對(duì)施工人來講是其利潤空間大的部分。因?yàn)槭┕さ目偝邪艘獙?duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種 責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。 也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。 是發(fā)包人直接指定分包。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收， 發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢(shì)。前年辦過一個(gè)湖北的案子，合同明確約定 要簡易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支 付工程款的目的。發(fā)包人就擅自使用，又以使 用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法 、 建筑法 都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。這也是《合同法》《建筑法》 、 建筑法 承擔(dān)責(zé)任。 第十四條講的是當(dāng)事人對(duì)實(shí)際竣工日期有爭議的，確定一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。第十四條規(guī)定， 法律的時(shí)候，各級(jí)法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。 上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。 到現(xiàn)場進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表， 工過