【正文】 情況下，也不排除根據(jù)案件的具體情況委托評估的辦法來認(rèn)定工程款的數(shù)額?！緱l文主旨】本條主要規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的處理原則。這種情況下，發(fā)包人仍然可以接受建設(shè)工程，并在修復(fù)后繼續(xù)利用建設(shè)工程?！督ㄖā返谖迨藯l第一款規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)?！逗贤ā返诙倨呤艞l規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條第三款規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。實踐中另一種作法是，按照《合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，合同無效，不論工程是否竣工，是否經(jīng)驗收，都要歸發(fā)包人所有，因此發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對承包人予以折價補償，但各地人民法院對于補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)掌握的原則并不一致，有的以工程造價成本折價補償承包人，有的按照合同約定價款，有的委托專業(yè)部門對建筑工程進(jìn)行評估，按照評估價格對承包人予以折價補償。在本司法解釋征求意見當(dāng)中，社會各界及各級人民法院均要求將合同無效，工程經(jīng)驗收不合格的案件如何處理，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，作出明確的規(guī)定。對于未經(jīng)驗收合格的工程，不得交付使用。如果工程經(jīng)過修復(fù)可以符合驗收條件，從而具有使用價值，這種作法未造成社會資源的浪費。建設(shè)工程無法修復(fù)或者修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持；此款規(guī)定具有充分的法律依據(jù)，《合同法》第二百六十二條規(guī)定，承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。這種作法可以避免社會資源的浪費，平衡當(dāng)事人之間的利益，使案件的審判結(jié)果達(dá)到較好的社會效果。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第五十九條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和建筑設(shè)計進(jìn)行檢驗，不合格的不得使用。故而，本司法解釋明確規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗收不合格。三、實踐中應(yīng)注意的問題掌握本條規(guī)定的工程款項支付的原則，就要從根本上把握修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗收是否合格這一分界點。如果雙方均同意不再由承包人進(jìn)行修復(fù)工作，如何確定工程款的給付問題。如果雙方對建筑工程存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)有不同的意見，且難以達(dá)成共識，由于建筑工程質(zhì)量問題涉及專業(yè)技術(shù)問題，這種情況下，建筑工程質(zhì)量存在的缺陷是否能夠修復(fù)，就需要委托專業(yè)部門進(jìn)行評定，以評定的結(jié)果作為人民法院認(rèn)定建筑工程經(jīng)驗收不合格，其存在的質(zhì)量問題是否可以修復(fù)的參考。但如果發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷具有過錯的情況下，承包人可以就合同無效，請求發(fā)包人承擔(dān)損失。在法律有明確規(guī)定某方面的責(zé)任是承包人主要責(zé)任的情況下，發(fā)包人只能負(fù)次要責(zé)任，對于其承擔(dān)責(zé)任的多少，由法官依據(jù)案件的實際情況及法律規(guī)定予以判決?！纠斫馀c適用】一、起草背景《建筑法》從規(guī)范建筑業(yè)市場，保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的出發(fā)，明確規(guī)定禁止承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。上述違法行為，一方面導(dǎo)致建筑業(yè)市場承發(fā)包行為不規(guī)范，競爭無序，擾亂建筑業(yè)市場的正常運轉(zhuǎn)，另一方面直接導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)工程發(fā)生安全事故，危及人民生命及財產(chǎn)安全，擾亂社會安定。本司法解釋第一條規(guī)定五種無效合同，這五種合同基本涉及發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系，但本條中規(guī)定的無效合同涉及發(fā)包人與承包人之間的建筑工程承包合同關(guān)系，承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包與實際承包人之間的建設(shè)工程承包合同關(guān)系，發(fā)包人與工程實際承包人之間的關(guān)系三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，故承包人非法分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效沒有在解釋第一條中規(guī)定,而是在本條中予以規(guī)定。有的法院則不主張采用收繳這種民事制裁措施，在案件審理中，基本不予采用收繳這一民事制裁措施。在司法解釋征求建議中，各級人民法院建議將當(dāng)事人依據(jù)上述合同取得的利益認(rèn)定為非法所得，由人民法院依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。對于在建設(shè)工程施工合同糾紛中，是否可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定對非法所得予以收繳。我們采納了各方面對于在本司法解釋中增加對非法所得予以收繳的意見，主要理由是：（1）將當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的利益，確定為非法所得并采用民事制裁措施予以收繳，有充分的法律依據(jù)。第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉(zhuǎn)包、肢解分包。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反《建筑法》規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。然后按照《民法通則》第一百三十四條：“人民法院審理民事案件，收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的財物和非法所得”的規(guī)定，對當(dāng)事人的上述非法所得予以收繳。具體講，訂立轉(zhuǎn)包合同后，轉(zhuǎn)包人收取了轉(zhuǎn)承包人交納的管理費；如將此款全部判歸轉(zhuǎn)承包人，那么轉(zhuǎn)承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結(jié)果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費用全部或者部分判歸轉(zhuǎn)包人，由于轉(zhuǎn)包人未實際施工，只因簽訂違法轉(zhuǎn)包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。這種作法的弊端是，建設(shè)行政主管部門在收到人民法院司法建議書后，可能由于某些方面的原因，不對違法活動者取得的非法利益采取收繳措施，這樣，不利于打擊建筑業(yè)市場中的違法活動。這也是建設(shè)行政部門主張人民法院在案件審理時，對當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的非法利益予以收繳的原因。理由是，當(dāng)事人履行違反法律禁止性規(guī)定的合同所取得財產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為非法所得，予以收繳。除本金可返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第三種觀點認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)是指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，對于當(dāng)事人約定取得但沒有取得的財產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。李明已收取款額扣除其實際施工部分造價后，多收款額406782．92 元予以收繳。因協(xié)議確認(rèn)為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。因此，眉山分公司沒有非法所得。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對當(dāng)事人予以民事制裁。故維持了四川省高級人民法院對李明的處罰決定。國務(wù)院于2000 年1 月30 日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的工程再分包的?！睹穹ㄍ▌t》只是規(guī)定了對非法所得予以收繳，但沒有明確規(guī)定何種利益屬于非法所得，可以適用收繳的民事制裁措施。3．避免民事制裁措施和行政處罰措施重復(fù)適用。主要理由是合同無效，如果對約定取得的財產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強迫當(dāng)事人履行合同，導(dǎo)致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴大收繳范圍，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，與收繳目的不相適應(yīng)，且沒有充分的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定的涉及財產(chǎn)的民事制裁措施，除收繳非法所得外，還可以予以罰款。但如果承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合同生效條件，可以認(rèn)定有效。我國建筑業(yè)市場起步較晚，超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同有一定的數(shù)量，甚至在一定的地區(qū)普遍存在。按照我國學(xué)者的觀點，合同效力補正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。第五條 ［施工中取得資質(zhì)的，按有效處理］承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。故而，對于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。4．非法所得應(yīng)限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi)，對于約定取得不宜采取收繳措施。采取收繳非法所得的對象是進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程承包人，出借法定資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)及不具有資質(zhì)的施工人。人民法院在審判案件中，應(yīng)在上述范圍內(nèi)確定承包人分包與違法轉(zhuǎn)包的行為。受上述觀點的影響，審判實踐中，1995 年前，人民法院對非法所得多予以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。對于李明的復(fù)議申請，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203 號民事判決和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實際施工部分的造價5613217．08 元收取工程款；對其多收的超出其實際施工部分造價的406782．92 元工程款，應(yīng)認(rèn)定為非法所得。眉山分公司盡管違反了《建筑法》第六十七條第一款的規(guī)定，但其應(yīng)承擔(dān)的是行政處罰性的法律責(zé)任。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得。眉山分公司認(rèn)為，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92 元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。四川省高級人民法院在審理眉山分公司與李明建設(shè)工程施工合同糾紛一案時查明，李明個人不具有建筑施工資質(zhì)條件，卻于1998 年8 月23 日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個人名義承攬建設(shè)工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結(jié)算應(yīng)按李明實際施工部分造價進(jìn)行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。人民法院在審理民事案件時，不宜替代行政部門的職能，行使收繳權(quán)。這一觀點曾被最高法院的相關(guān)司法解釋采納。對于在審判實踐中如何貫徹和執(zhí)行上述法律規(guī)定，審判實務(wù)界一直存在爭議，并存在不同的觀點。而建設(shè)行政主管部門按照人民法院司法建議中確定的事實對當(dāng)事人采取的制裁措施是一種事后制裁，其取得的社會效果不如事中制裁得到的社會效果好。同時在審理案件中及時作出收繳措施，有利于打擊建筑業(yè)市場的違法行為，進(jìn)而規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營行為。我們開始考慮只在第三人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立的合同無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定收繳建設(shè)施工企業(yè)出借法定資質(zhì)的非法所得。在《建筑法》中，已經(jīng)明確將本條司法解釋中涉及的三種行為確定為違法行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，并將所得認(rèn)定為非法所得，行政機關(guān)依照職權(quán)可以予以收繳?！督ㄖā返纳鲜鋈齻€條款屬于強制性條款，當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)上述違反《建筑法》強制性規(guī)定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，確定合同無效?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?；诖朔N考慮，在本解釋草擬稿中沒有作出收繳規(guī)定。社會各界也積極呼吁本司法解釋當(dāng)中對于收繳非法所得作出規(guī)定，以規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營活動，建設(shè)行政部門對于該觀點予以支持，本司法解釋采納各界意見，明確承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益確定為非法所得，由人民法院依據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，采取民事制裁措施，對當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得予以收繳。在1995 年至2000 年，對于非法所得，有的人民法院采取收繳措施，有的法院不予收繳。故本條在體例上將承包人分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效獨立于第一條之外，并與無資質(zhì)實際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的無效合同并在一起，作為本條下面收繳規(guī)定的對象，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利潤，沒有資質(zhì)的施工人通過借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同獲取的利益，是否應(yīng)認(rèn)定為非法所得并予以收繳，各地人民法院掌握的原則不一致。人民法院對合同性質(zhì)認(rèn)定的不一致，使案件審判達(dá)不到良好的社會效果，同時不利于制裁民事違法行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑業(yè)市場的目的。但在建筑業(yè)市場中，承包人為追求不正當(dāng)利益，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。但是，如果發(fā)包人對建設(shè)工程驗收不合格存在過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對于審判實踐當(dāng)中出現(xiàn)的工程沒有竣工，經(jīng)階段性驗收不合格，但可以予以修復(fù)的，修復(fù)后的工程經(jīng)驗收合格的，可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)來處理。對于建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)，一方面看當(dāng)事人對這一問題的態(tài)度，如果雙方當(dāng)事人從建筑業(yè)的國家質(zhì)量要求及行業(yè)質(zhì)量要求的基礎(chǔ)上，均認(rèn)可建筑工程存在的質(zhì)量缺陷可以修復(fù)，那么，人民法院可以根據(jù)法律規(guī)定，對此予以認(rèn)可。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗收不合格的，發(fā)包人可以不支付承包人工程價款。本司法解釋在征求意見的基礎(chǔ)上，從我國建筑業(yè)市場的實際現(xiàn)狀出發(fā)，規(guī)定工程經(jīng)驗收不合格的，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。發(fā)包人為追求不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，往往提供或者指定購買的建筑材料、建筑配件、設(shè)備不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十二條規(guī)定，施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。這樣的規(guī)定，可以嚴(yán)格制裁違法行為，保證工程質(zhì)量，促進(jìn)建筑業(yè)市場的健康有序發(fā)展。上述法律規(guī)定表明的觀點是，建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返修義務(wù)，返修費用由承包人自行承擔(dān)。這種觀點又會導(dǎo)致如果工程確實無法修復(fù)，不再具有使用價值，這種損失完全由發(fā)包人承擔(dān)，不符合公平原則。按照這種意見來處理案件，可能造成的后果是，發(fā)包人不用支付對價即可以接受建設(shè)工程，如果建設(shè)工程具有利用價值，發(fā)包人依據(jù)無效合同取得利益，而承包人不能依據(jù)其投入得到相應(yīng)的報酬，雙方的利益不平衡，損害承包人利益，不符合民法的公平原則，且亦激化矛盾，案件審判社會效果不好。二、征求意見及采納的情況在本司法解釋起草中，對于合同無效，工程經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛如何處理，有不同的觀點。工程經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛案件審結(jié)的社會效果不好，是造成建筑施工企業(yè)長期拖欠工人工資的原因之一。在審判實踐當(dāng)中，對于合同無效，工程經(jīng)驗收不合格，或者合同無效，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收的，承包人主張工程款的，人民法院根據(jù)上述法律關(guān)于經(jīng)竣工驗收方