【正文】 的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。施工合同屬于承攬合同。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第六條是關(guān)于墊資的問題。對此問題，建設(shè)部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋黑白合同”以誰為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實際指導(dǎo)意義?！鞍缀贤睂ν夤_，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處?！端痉ń忉尅返?1條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。首先，如果這個合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。不輕易認定合同無效所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認定的慎重態(tài)度。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長，但與此同時，也許會產(chǎn)生一些負面影響，這有待實踐證明。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個施工項目已經(jīng)履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還。在司法實踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。嚴(yán)控造價鑒定減少訴訟成本在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。對此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對措施。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。這第三種情形在實際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動產(chǎn)項目，即基本建設(shè)工程，具有周期長、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點?！逗贤ā芬?guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。這里應(yīng)注意兩個問題：第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請實施。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項目和要求。合同鑒證審查內(nèi)容鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：（一）合同的主體是否合格；（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；（三）合同的標(biāo)的是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營；（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實；（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；（六）合同主要條款是否齊全，文字表達是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。勞務(wù)合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。工程是否修復(fù)合格誰說了算司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：竣工驗收合格的，參照合同進行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。法律界專業(yè)人士對此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)?；蚍磽?dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險降到可以接受的程度。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。所以認為違反招投標(biāo)的規(guī)定也是效力性強制性規(guī)定，因此，就建設(shè)工程施工合同效力問題，《司法解釋（二）》基本沿襲了《司法解釋（一）》的觀點。關(guān)麗法官認為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很寬，在實踐中可能在操作中增加負擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件相關(guān)問題。在《司法解釋（二）》中，關(guān)麗法官也希望能從制度構(gòu)建上解決這個問題，但由于現(xiàn)實中相關(guān)行政部門并無加強監(jiān)管力度的傾向，制度能否落實仍令人擔(dān)憂。四、財產(chǎn)返還問題《司法解釋（一）》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被認定無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，法院應(yīng)予以支持。工程施工合同中當(dāng)事人過錯可以放在損失賠償中考慮，由雙方當(dāng)事人依照過錯的原則來進行分擔(dān)?！端痉ń忉專ㄒ唬返谌龡l 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！端痉ń忉專ㄒ唬返诙鶙l 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。本問題目前仍存在很大爭議，無任何傾向性，因此可能《司法解釋（二）》仍很難做出明確規(guī)定。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。六、實際施工人保護問題《司法解釋（二）》欲將《司法解釋（一）》第26條刪除，即將不再對實際施工人進行特殊保護。五、損失賠償問題損失賠償是在合同無效后用于平衡當(dāng)事人利益失衡的構(gòu)想。從審判實踐來看，基本原則是按照雙方真實合意、實際履行的合同作為參照來結(jié)算工程價款。《司法解釋（一）》第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！端痉ń忉專ㄒ唬窡o相應(yīng)條款約定，預(yù)計在《司法解釋（二）》中，增加工程價款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定?！端痉ń忉專ㄒ唬返谝粭l 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。在經(jīng)過一段時間的爭論后，對于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認定為效力性強制性規(guī)定?，F(xiàn)實中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟利益的不對等很難成就一份公帄的合同。特別是費用的計算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費的情況將很難避免。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀?！逗贤ā芬?guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對發(fā)包人的債權(quán)），對債權(quán)人（實際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！比缜八?，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實上確認了勞務(wù)合同的合法性。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而司法解釋對掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。第二，鑒證主要是對其合同內(nèi)容的有效性和合法性進行審查。工商行政管理部門對經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經(jīng)濟活動，可以及時予以制止和取締。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國計民生，因此受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。其中，委托他人進行工程建設(shè)并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。《司法解釋》規(guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。上述有關(guān)工程竣工的種種實際情況，導(dǎo)致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持?！逗贤ā芬?guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價補償。對該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規(guī)定相對建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)生認識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實際履行的合同為準(zhǔn)。黑白合同的評判標(biāo)準(zhǔn)如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實際履行來判斷。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認可，對建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護，對建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。關(guān)于