【正文】 交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。　　　對任意性規(guī)范的識別有兩個辦法，這兩個辦法是相互補(bǔ)充的。當(dāng)然用更簡單的話來講，補(bǔ)充性的任意性規(guī)范就是可以通過當(dāng)事人的特別約定，排除該項(xiàng)規(guī)范適用的規(guī)范。至于解釋規(guī)定乃于當(dāng)事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”意思是說，任意性規(guī)范包括補(bǔ)充性的任意性規(guī)范以及解釋性的任意性規(guī)范，但主要是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。因?yàn)檫@四種類型的利益沖突，與法官在審判實(shí)踐中，識別法律規(guī)范的類型，妥當(dāng)作出裁決有著密切關(guān)系。行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)立法機(jī)關(guān)體現(xiàn)在法律中的決定或裁判機(jī)關(guān)做出的有效裁決，去行使職權(quán)，以維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)國家利益和社會公共利益。對于國家利益和社會公共利益而言，考慮到其對個人自由的限制作用，考慮到我國以往的歷史教訓(xùn)，考慮到當(dāng)前房屋拆遷中對民事主體合法權(quán)利的漠視，最重要的，還不是列出國家利益或社會公共利益的類型清單，而是要建構(gòu)并強(qiáng)化有助于保護(hù)民事主體合法權(quán)益并符合憲政的決定程序。無法落實(shí)為個人利益的國家利益或社會公共利益缺少最基本的正當(dāng)性。這種合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的利益沖突，是合同法上要協(xié)調(diào)的第四種利益沖突的類型。死者“托體同山阿”，從表面上看，似乎已無利益可言，認(rèn)可其沒有必要?！　　‘?dāng)然從整個民法的角度看，社會公共利益的范圍，比這三種利益類型還要廣泛一些。然后我向你約定如果我不向你支付價款，你不能向我追究違約責(zé)任，等于說你要把生產(chǎn)設(shè)備白送給我，你不能追究我的任何責(zé)任。這個地方的財(cái)產(chǎn)損失又不是生命利益、健康利益、自由利益或者生存利益，為什么合同法認(rèn)定這種免責(zé)條款無效？這就牽扯第三種社會公共利益的類型，即與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當(dāng)事人的利益。對生命、健康、自由、生存等的尊重和保護(hù)，是人類社會賴以存續(xù)和正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是文明社會的基本特征。對生命利益、健康利益、自由利益、生存利益的承認(rèn)和保護(hù)，關(guān)涉社會的整體利益。在第53條第1項(xiàng)關(guān)于免責(zé)條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定提及，如果免除造成對方人身傷害的責(zé)任，這個免責(zé)條款是無效條款。所以從合同法52條第2項(xiàng)的規(guī)定可以得出一個結(jié)論：不特定第三人的利益是社會公共利益的一種類型。實(shí)際上，我們在前面的分析中已經(jīng)提到，如果是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與特定第三人利益出現(xiàn)沖突，遵循合同自由原則，讓該特定第三人取得決定合同命運(yùn)的權(quán)利，這個合同一般不是絕對無效的合同。如果有證據(jù)證明乙公司和甲公司惡意串通損害丙公司的利益，從形式上看，它就符合合同法第52條第2項(xiàng)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)絕對無效。合同法第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，著重強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的利益安排如果損害了其中某個當(dāng)事人的債權(quán)人的利益，該債權(quán)人可以取得撤銷權(quán)。合同法頒布以后就惡意串通損害第三人的利益合同是絕對無效的合同這一規(guī)定，在審判實(shí)踐中怎么進(jìn)行具體法律的適用，尤其是如何界定第三人的利益，存在有較大的意見分歧。”崔建遠(yuǎn)教授在其主編的《合同法》中認(rèn)為，“‘社會公共利益’是一個不確定的概念，通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國社會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等，均可列入其中”。梁慧星教授在《民法總論》一書中認(rèn)為“中國現(xiàn)行法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當(dāng)，‘社會公共利益’相當(dāng)于‘公共秩序’，‘社會公德’相當(dāng)于‘善良風(fēng)俗’。比如說合同法第52條第4項(xiàng)明確規(guī)定損害社會公共利益的合同是絕對無效的合同。第三種利益沖突的類型，也就是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與這三種類型國家利益之間所出現(xiàn)的沖突。其三、國家在整體上具有的安全利益。比如說與整個國民經(jīng)濟(jì)秩序有關(guān)的國家利益，這是國家在整體上具有的經(jīng)濟(jì)利益。國家的財(cái)產(chǎn)授權(quán)某個國有企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，這個國有企業(yè)就是普通的市場主體。如果說合同的60％無效，40％是有效的，為什么一個交易關(guān)系會出現(xiàn)6：4，一部分無效，一部分可變更可撤銷這個局面，那肯定是一個笑話。至少以往十?dāng)?shù)年的實(shí)踐未能給我們提供這方面的證據(jù)?！　　∮腥吮磉_(dá)了這樣的一種擔(dān)心。甲公司的確需要乙公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)這一交易目的對甲公司有利。雙方經(jīng)由協(xié)商訂立了買賣合同。但不管怎么講，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，是我們國家經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的一項(xiàng)內(nèi)容。詳細(xì)點(diǎn)說：　　　迄今為止，我們國家所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，存在有一條主線，這條主線就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利。從這一點(diǎn)上講，在并不存在足夠充分理由的情況下，對國有企業(yè)、國家控股、參股的公司要用不同于其他類型的市場主體的規(guī)則去進(jìn)行調(diào)整，是不符合民法上的平等原則的。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項(xiàng)基本原則以及各項(xiàng)民事法律制度也就喪失了存在的依據(jù)。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項(xiàng)論辯規(guī)則：即如果不存在充分的理由要求弱式意義上的平等對待，就應(yīng)當(dāng)貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。哈貝馬斯教授在《在事實(shí)與規(guī)范之間》這本書中，就此問題發(fā)表了如下看法“社會倫理視角也進(jìn)入了一些法律領(lǐng)域――在此之前這些領(lǐng)域的共同點(diǎn)僅僅在于確保私人自主這樣一個視角。其一是企業(yè)主與勞動者的對立；其二是生產(chǎn)者和消費(fèi)者的對立，勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者?！　　‖F(xiàn)代民法與近代民法不同。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置，在此交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關(guān)系，在彼交易中則作為買受人與相對人發(fā)生交換關(guān)系。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的。日本學(xué)者北川善太郎教授在他所著的《日本民法體系》一書中論及近代民法模式的第一個顯著特點(diǎn)時，也強(qiáng)調(diào)”以所謂經(jīng)濟(jì)人為前提的社會經(jīng)濟(jì)模型成為民法的基礎(chǔ)。所謂近代民法相對比較重視強(qiáng)式意義上的平等對待，表現(xiàn)在民法上的平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。”。”　　　作為一種社會治理的方式，民法是通過對民事主體間沖突的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控功能的。民法就是建立在民事主體平等的假設(shè)之上，離開民事主體之間平等的假定就不會有民法?！　　≡谶@種類型的利益沖突中，審判實(shí)踐中首先要解決一個問題，即國家利益指的是什么?！　　『贤P(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間所出現(xiàn)的利益沖突，在合同法有不少地方都有體現(xiàn)。在合同被確認(rèn)相對無效的情況下，承租人乙有權(quán)以第三人丙購買房屋的價款，和甲之間發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系。我國現(xiàn)行合同法第230條沒有進(jìn)一步規(guī)定如果甲和丙之間的買賣合同損害了乙的優(yōu)先購買權(quán)，如何保護(hù)乙的利益。甲和丙的房屋買賣合同訂立之后，甲隨即和丙辦理了房屋的過戶登記手續(xù)。比如說，合同法第230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。其實(shí)，我們的合同法已經(jīng)有這樣的規(guī)定，這就是合同法第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。但是如果把這個交易稍微作一點(diǎn)擴(kuò)展的話，我們就可以看到結(jié)論并不是這么簡單。但是，在市場交易的實(shí)踐中，當(dāng)事人之間所做出利益安排，有可能具有外部性，即不僅會影響合同關(guān)系當(dāng)事人的利益，還有可能影響到合同關(guān)系以外特定第三人利益。這可以說是合同法上最重要的一種利益沖突的類型。因?yàn)楹贤ㄔ谶M(jìn)行法律規(guī)范的設(shè)計(jì)時，它總是針對不同類型的利益沖突，設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律規(guī)范，去進(jìn)行相應(yīng)的法律調(diào)整。也正因此，對合同法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型的分析，也提供了一種審判實(shí)踐中識別法律規(guī)范類型的方法。從邏輯的角度觀察，這一過程就表現(xiàn)為一個演繹推理的過程：首先發(fā)現(xiàn)與糾紛處理相關(guān)的法律規(guī)范，即確定大前提，這與我們前面提及的第一項(xiàng)專業(yè)技能有關(guān)，然后通過審視案件事實(shí)確定小前提，最后通過將確定的案件事實(shí)，即小前提涵攝于作為大前提的法律規(guī)范所包含的事實(shí)構(gòu)成中，得出處理糾紛的結(jié)論。在任何一個國家和地區(qū)的立法上，都必須以適度信任法官并賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)作為實(shí)現(xiàn)法治社會理想的基本前提，因此在進(jìn)行法律規(guī)范設(shè)計(jì)的過程中，很多地方都給法官留有行使自由裁量權(quán)的余地。在司法審判實(shí)踐中，法官經(jīng)常會面對一個問題，就是判斷與合同糾紛相關(guān)的法律規(guī)范究竟是民法上何種類型的法律規(guī)范：是任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范，還是強(qiáng)行性規(guī)范？是強(qiáng)行性規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范，還是禁止性規(guī)范？是禁止性規(guī)范中的管理性（取締性）的禁止性規(guī)范，還是效力性的禁止性規(guī)范？此時，為求得糾紛的妥當(dāng)處理，法官必須要妥當(dāng)確定用來解決糾紛的法律規(guī)范是屬于何種類型的法律規(guī)范。法律非經(jīng)解釋無法進(jìn)行適用。我國合同法的規(guī)范類型及其適用大家好，今天準(zhǔn)備和各位交流的題目是：合同法的規(guī)范類型及其法律適用。為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義的法律解釋?！　　〉诙?xiàng)是對法律規(guī)范的類型進(jìn)行妥當(dāng)識別的技能?！　　〉谌?xiàng)是妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)的技能。在處理合同糾紛的過程中，法官的主要工作，是基于法律規(guī)定的一般性價值標(biāo)準(zhǔn)，對具體的合同糾紛做出價值評價，通過妥當(dāng)安排糾紛當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益沖突，實(shí)現(xiàn)和諧、穩(wěn)定的社會秩序。因此對這一問題的分析準(zhǔn)備遵循這樣的思路：考量、分析合同法可能面對的利益沖突的類型，將其作為考察合同法上法律規(guī)范類型的前提。正是由于這一原因，對于合同法上法律規(guī)范類型的識別就與合同法協(xié)調(diào)了哪些類型的利益沖突有直接的關(guān)系?！　　暮贤ǖ囊?guī)定不難看出，合同法所協(xié)調(diào)的利益沖突類型主要的有以下幾種：　　?。ㄒ唬┑谝环N類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突，即合同關(guān)系一方當(dāng)事人的利益和合同關(guān)系對方當(dāng)事人的利益之間所出現(xiàn)的沖突。盡管合同交易主要是發(fā)生在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，因此合同法所調(diào)整的利益沖突主要是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突。在甲公司與乙公司所訂立的買賣合同中，雙方當(dāng)事人約定，甲公司把價值8000萬元的資產(chǎn)，作價100萬元出售給乙公司，從表面上看兩家公司之間的交易只是雙方當(dāng)事人的事情。合同法上應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)則，對丙公司利益與甲公司和乙公司兩個交易關(guān)系當(dāng)事人之間的利益所出現(xiàn)的沖突設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則?！　　∵€可以舉另外一個例子。在合同履行到第二年的時候，甲由于急需一筆資金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之間訂立房屋買賣合同。在合同法上應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)則，對這樣一種類型的利益沖突進(jìn)行相應(yīng)的法律協(xié)調(diào)。這與合同絕對無效明顯不同，在合同絕對無效的情況下，不但合同是自始、當(dāng)然無效；而且任何一個民事主體，都可以向法院提起請求確認(rèn)合同絕對無效的主張。這種類型的利益沖突，也屬合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益安排具有外部性的體現(xiàn)。同樣，合同法第52條第2項(xiàng)也涉及到了國家利益，規(guī)定惡意串通損害國家、集體或者第三人的利益，這種合同是絕對無效的合同。　　　依我個人的看法，無論從價值判斷的角度，還是從邏輯分析的角度，合同法上所說的國家利益，都不應(yīng)當(dāng)包含國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理由主要有以下幾個方面：　　　第一，民法最基礎(chǔ)的原則就是平等原則，因?yàn)樗钦麄€民法的基石。正如德國學(xué)者哈貝馬斯教授在《在事實(shí)與規(guī)范之間》這本書里所言， “政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位。第一個基本判斷，是平等性。第二個基本判斷，是互換性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則；或?qū)⒚袷轮黧w區(qū)分為債權(quán)人/債務(wù)人、出賣人/買受人、出租人/承租人、定作人/承攬人、委托人/受托人等，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了社會群體之間的分化和對立。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動者利益的保護(hù)。既強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，又注重弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》，著重保