論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)(陳小君 易 軍)-全文預(yù)覽
【正文】 合同均為不要式合同。學(xué)者姚瑞光主張。學(xué)者劉志揚、李肇偉、張企泰、李模采納。不依照此項方式所訂立之契約，若已為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)之合意，且已登記于土地薄冊者，按其全部內(nèi)容仍為有效——不動產(chǎn)買賣合同亦為要式合同，而不動產(chǎn)贈與合同直接依第518條之規(guī)定為要式行為。前已所述，當(dāng)法律行為關(guān)系甚大，或為實踐使當(dāng)事人鄭重其事、便利舉證的目的，法律對法律行為有要式性之要求，當(dāng)事人為移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)而實施法律行為之場合，由于該項法律行為關(guān)系雙方利益甚大，故為使當(dāng)事人鄭重其事，法律往往要求該法律行為具有要式性。我國合同法第10條為我國立法關(guān)于合同形式的一般規(guī)定，也確認(rèn)了合同的不要式性，而合同法第十一章并未對贈與合同之形式作出特別規(guī)定，因此，一般而言，除贈與人與受贈人對合同形式有特約外，[26] 我國贈與合同為不要式合同。甲應(yīng)否賠償乙因信其贈與能得到履行所支出的費用？如果贈與合同為實踐合同，此際甲顯然應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。[25] 因此，在立法論上，雖然完全可以將第186條第一款改為：在贈與財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈與不生效力。將贈與規(guī)定為實踐合同與賦予債務(wù)人以任意撤回權(quán)雖然殊途同歸，同樣具有使贈與人任意毀約的意義，但兩種立法例在適用上還是存在著一定差異。1999年4月臺灣地區(qū)民法債編修正條文經(jīng)“立法院”三讀通過，修正條文刪除了原條文中第407條，將原來的第408條修正為現(xiàn)行的第408條。征求意見稿第335條、1998年向全民公布的草案第181條及183條改采德、意等國立法例，將贈與合同規(guī)定為要式合同或?qū)嵺`合同。從這個意義上來說，贈與之任意撤回制度本身就是贈與為諾成合同最直觀的標(biāo)志。第二，非經(jīng)公證之贈與以及非具社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)之贈與。在此立法例下，贈與合同經(jīng)贈與人與受贈人達(dá)成合意即可成立，但在贈與物權(quán)利轉(zhuǎn)移前（在動產(chǎn)須交付，在不動產(chǎn)須登記），贈與人可以任意撤回，使贈與合同的效力溯及既往的歸于消滅，從而不受贈與合同的約束。在合同法第十一章，立法并未對贈與合同之實踐性做出特別規(guī)定，因此關(guān)于贈與合同之性質(zhì)自應(yīng)適用合同法總則之規(guī)定，即贈與合同具有諾成性。其理由如下： 第一、在現(xiàn)代社會，民事合同以諾成為原則，以實踐為例外。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與合同辦理過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)證交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，但應(yīng)令其補辦過戶手續(xù)。 第六、減輕贈與人之擔(dān)保責(zé)任。如贈與尚未履行，贈與人自得拒絕履行；如贈與已經(jīng)履行，則受贈人受領(lǐng)贈與物無法律上原因，贈與人得以不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還贈與物。 第四，緩和贈與合同之拘束力。[16] 在我國合同法采嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的情形下，其第189條規(guī)定贈與人就其故意或重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對贈與人的保護(hù)更為明顯。[15] 第二、減輕贈與人負(fù)責(zé)事由。綜觀世界各國法律，立法者為保護(hù)贈與人利益往往創(chuàng)設(shè)以下規(guī)定： 第一、嚴(yán)格贈與合同之成立或有效要件。而在無償合同中，僅一方當(dāng)事人即利益出讓方負(fù)給付義務(wù)，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性?！憋@然與原條文相比，修正條文擴大了第408條的適用范圍，即不再區(qū)分動產(chǎn)贈與與不動產(chǎn)贈與，凡贈與合同，不論以動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)為標(biāo)的，均為諾成合同。依此規(guī)定，贈與人未為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的，贈與根本不發(fā)生效力，因此，不動產(chǎn)贈與為要物合同。理論上及實務(wù)上對本條之適用范圍雖然存在爭議，但通說認(rèn)為本條僅適用于動產(chǎn)。特別是經(jīng)修正后之條文，與日本民法該條極為類似，有抄襲之嫌。顯然，贈與合同為諾成合同。而對于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利之贈與，依瑞士債務(wù)法第243條第二項之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。根據(jù)這些規(guī)定，贈與人與受贈人達(dá)成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與合同不發(fā)生效力。同條第二款規(guī)定，缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。但是在司法實踐中，法官們并未恪守此項原則，對未經(jīng)公證的贈與合同，至少可以在以下兩種情況下認(rèn)定為有效，一是即時交付的動產(chǎn)贈與合同，二是被偽裝的贈與?！斗▽W(xué)階梯》規(guī)定，“……當(dāng)贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。本文作者結(jié)合我國合同法之規(guī)定對贈與合同的性質(zhì)進(jìn)行闡釋，旨在為澄清對贈與合同之若干錯誤認(rèn)識盡綿薄之力。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第9頁 共9頁論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)陳小君 易 軍上傳時間:2001927贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同在有償合同中的地位相當(dāng)。[2] 而對于贈與合同之要式性或非要式性理論上較少涉及。[4] 。[7] 因此在法國法上，贈與為要式合同。德國民法第518條第一款前段規(guī)定，為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證。第783條第一款規(guī)定，即使未依公證的方式進(jìn)行，但只要進(jìn)行了交付，則價格低廉的動產(chǎn)的贈與有效。此立法例與上述法國之司法實踐以及德國、意大利民法之規(guī)定并無不同。根據(jù)該規(guī)定， 贈與人與受贈人達(dá)成合意，贈與合同即發(fā)生效力。臺灣民法第406條關(guān)于贈與定義之規(guī)定完全沿襲了日本民法第549條，并且臺灣民法對動產(chǎn)贈與性質(zhì)的規(guī)定與日本民法第550條也頗為相似。前項規(guī)定于立有字據(jù)之贈與或為履行道德上之義務(wù)而為贈與者，不適用之。依臺灣地區(qū)學(xué)者之見解，本條系關(guān)于不動產(chǎn)贈與之特別生效要件的規(guī)定。前項規(guī)定，于經(jīng)公證之贈與或為履行道德上義務(wù)而為贈與者，不適用之。在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可
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