【正文】 案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒(méi)有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來(lái)查的事實(shí)，確實(shí)已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門(mén)都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。第一次二審時(shí)認(rèn)為，忠縣鹽場(chǎng)確實(shí)是債務(wù)人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產(chǎn)，是一個(gè)責(zé)任主體，有承擔(dān)能力，讓他不作為債務(wù)主體，不作為被告不合適。一審法院認(rèn)為，兼并協(xié)議經(jīng)過(guò)了雙方政府主管部門(mén)批準(zhǔn)，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場(chǎng)的債務(wù)由于索特集團(tuán)來(lái)償，就裁定駁回忠縣鹽場(chǎng)的起訴，然后判決索特集團(tuán)承擔(dān)全部的清償責(zé)任。債權(quán)人是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，它借給債務(wù)人1120萬(wàn)元的款項(xiàng)，到期之后，債務(wù)人忠縣鹽場(chǎng)沒(méi)還。國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國(guó)有資產(chǎn)可能流失的問(wèn)題，還會(huì)影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定的問(wèn)題，所以要求批準(zhǔn)的級(jí)次又提高了。實(shí)務(wù)中有哪些是屬于必須批準(zhǔn)才生效的情形呢？一種情形就是國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。所以這要注意，這是一個(gè)性質(zhì)的界定。第三種情形就是對(duì)交易行為的一個(gè)批準(zhǔn)，交易行為往往是以合同作為載體的，對(duì)交易行為的批準(zhǔn)涉及到合同未生效的問(wèn)題。在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個(gè)寬限，比如說(shuō)，我是房地產(chǎn)的銷(xiāo)售企業(yè)，要銷(xiāo)售話(huà)的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個(gè)合同時(shí)，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有這個(gè)資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個(gè)資質(zhì)，這個(gè)時(shí)候就不因?yàn)槟阒安痪哂匈Y質(zhì)而認(rèn)定合同無(wú)效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個(gè)資格，還是傾向于有效。第三，這里面的批準(zhǔn)和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標(biāo)的物物權(quán)的變動(dòng)生效要件。這是在《合同法》44條第二款項(xiàng)的一個(gè)規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準(zhǔn)登記才生效的依其規(guī)定。成立是當(dāng)事人意思自治的范疇，而效率問(wèn)題，無(wú)論是生效還是無(wú)效是國(guó)家干預(yù)的范疇，是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意思表示進(jìn)行價(jià)值判斷的一個(gè)問(wèn)題，看看你是不是違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定，是不是損害了國(guó)家利益、公共利益來(lái)判斷。無(wú)效本身是存在無(wú)效的情形，自始的當(dāng)然的絕對(duì)的無(wú)效，不存在說(shuō)，我讓它有一個(gè)生效事由，讓它有效，不存在這種情形。關(guān)于格式條款的效力問(wèn)題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，如果是屬于可撤銷(xiāo)的事由，我們說(shuō)是屬于可撤銷(xiāo)性的條款，如果對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求法院去撤銷(xiāo)，而且在法定的撤銷(xiāo)權(quán)的行使期間之內(nèi)去請(qǐng)求撤銷(xiāo)的話(huà)，那么合同應(yīng)該被撤銷(xiāo)掉，撤銷(xiāo)掉之后，就歸于無(wú)效了，如果不請(qǐng)求撤銷(xiāo)，那么就是有效的，會(huì)發(fā)生法律的效力。合理的方式是提示，并按照對(duì)方的要求去說(shuō)明，這我們叫“合理的提示與說(shuō)明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個(gè)不太確定性的語(yǔ)言，因?yàn)槲覀兿Ｍ烧Z(yǔ)言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。比如說(shuō)簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說(shuō)要公證之后合同才成立，無(wú)論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點(diǎn)作為合同的成立地點(diǎn)。這兩種觀(guān)點(diǎn)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀(guān)點(diǎn)，以約定為主，但我個(gè)人覺(jué)得在司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)不是絕對(duì)適用的，比如說(shuō)是沒(méi)有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個(gè)約定說(shuō)我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來(lái)我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒(méi)有另外一筆委托貸款，也沒(méi)有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個(gè)事實(shí)，對(duì)三個(gè)合同進(jìn)行整體解釋?zhuān)覀兛梢哉J(rèn)定，五洲公司實(shí)際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。為什么966號(hào)的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因?yàn)槲覀冎?，委托貸款合同法律關(guān)系中，實(shí)際上確實(shí)是三方當(dāng)事人兩個(gè)合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個(gè)受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個(gè)法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個(gè)委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個(gè)借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項(xiàng)的金融機(jī)構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個(gè)典型的特征就是相對(duì)性，所謂的相對(duì)性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說(shuō)，966號(hào)的批復(fù)是基于合同的相對(duì)性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個(gè)合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個(gè)批復(fù)實(shí)際上在新的合同法頒布實(shí)施之前出來(lái)的，在這種情形下，以受托人的名義對(duì)外出借款項(xiàng)，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰(shuí)，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說(shuō)，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個(gè)案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個(gè)借款，然后才會(huì)去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實(shí)際是可以的，這是它的一個(gè)合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對(duì)快速的解決糾紛有好處，因?yàn)檎嬲膫鶆?wù)人就是君太集團(tuán)。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書(shū)、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時(shí)間同本合同的生效時(shí)間。天耀和君太之間想簽訂一個(gè)借款協(xié)議，但他們也知道國(guó)家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個(gè)委托貸款，找一個(gè)擔(dān)保人。所以最終，他什么責(zé)任都沒(méi)有承擔(dān)。有的時(shí)候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個(gè)合同的名字和實(shí)際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。我結(jié)合一個(gè)案例講一下如果去運(yùn)用文義解釋的方法和目的解釋的方法認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。主觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時(shí)的時(shí)點(diǎn)限制。所以對(duì)交易習(xí)慣理解大家一定要注意：第一，內(nèi)容既包括當(dāng)事人之間經(jīng)常使用習(xí)慣性的做法。我們認(rèn)為核心的問(wèn)題是如何鑒定履行期限的問(wèn)題，通過(guò)合同的上下文是解釋不出來(lái)的，因?yàn)楦揪蜎](méi)有相關(guān)的內(nèi)容。這個(gè)案件的案情非常簡(jiǎn)單，有一個(gè)農(nóng)民叫馮樹(shù)根，他到供銷(xiāo)商買(mǎi)農(nóng)藥，當(dāng)時(shí)農(nóng)藥的款項(xiàng)很多，要1萬(wàn)多，他當(dāng)時(shí)沒(méi)有那么多錢(qián)，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個(gè)沒(méi)有還款日期的欠條，之后馮樹(shù)根一直沒(méi)有主動(dòng)去還，供銷(xiāo)社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹(shù)根要，結(jié)果馮樹(shù)根就賴(lài)賬了，供銷(xiāo)社就訴到法院，要求馮樹(shù)根給這個(gè)欠款，馮樹(shù)根抗辯說(shuō)，應(yīng)該從欠條出具之日起重新起算起效時(shí)間，理由就是我們?cè)侯C發(fā)了943號(hào)的批復(fù)，批復(fù)本身是針對(duì)一類(lèi)典型的問(wèn)題所做的一個(gè)司法解釋?zhuān)@個(gè)批復(fù)適用的情形是，當(dāng)事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿(mǎn)了，就是應(yīng)該給付人家款項(xiàng)而沒(méi)給，給款的期限已經(jīng)屆滿(mǎn)了，沒(méi)有給付款項(xiàng)的情形下，那么這個(gè)債務(wù)人出具了一個(gè)沒(méi)有還款日期的欠條，時(shí)效期間怎么起算？因?yàn)槠谙抟呀?jīng)屆滿(mǎn)了，而債務(wù)人不履行債務(wù)，所以時(shí)效期限就應(yīng)該從履行期間屆滿(mǎn)的第二天開(kāi)始起算。其他沒(méi)有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們?cè)诼男羞^(guò)程中，是需要一個(gè)內(nèi)容存在的，比如說(shuō)，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們?cè)趺慈浹a(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個(gè)《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒(méi)有異議，但如果你無(wú)法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是當(dāng)事人雙方對(duì)簽訂的攢期協(xié)議事實(shí)沒(méi)有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個(gè)是欠缺了，一個(gè)是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個(gè)攢期協(xié)議還是成立的。有的時(shí)候，自己在操縱時(shí)很不規(guī)范。法定代表人由個(gè)人組成，所以要簽自己的名字，有的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生誤解，會(huì)覺(jué)得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專(zhuān)用章。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來(lái)達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來(lái)認(rèn)定這個(gè)時(shí)點(diǎn)?！逗贤ā?6條說(shuō)，如果法律規(guī)定要采用書(shū)面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書(shū)面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。就是說(shuō)我希望你這樣去做。但法律未有規(guī)定的除外。采取了書(shū)面的方式了嗎？也沒(méi)有。這點(diǎn)大家一定要注意。比如說(shuō)，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個(gè)糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實(shí)施時(shí)，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說(shuō)對(duì)解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時(shí)有約定就按照約定，沒(méi)有約定就在通知到達(dá)之后的3個(gè)月之內(nèi)，必須提異議。再審階段分為兩個(gè)階段：一是再審的立案審查階段。但實(shí)際上根本的意思就是說(shuō)它還沒(méi)有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，本來(lái)交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對(duì)于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對(duì)他行為知識(shí)的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓?duì)自己的法律行為會(huì)有什么樣的法律后果他會(huì)一個(gè)合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時(shí)相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會(huì)想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來(lái)規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。剛才我們說(shuō)法沒(méi)有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說(shuō)司法解釋要有一定的溯及力呢？因?yàn)榇蠹业弥溃痉ń忉寣?shí)際上是最高檢察院在適用法的過(guò)程中，針對(duì)法的使用問(wèn)題所做的解釋?zhuān)哉f(shuō)，它實(shí)際是對(duì)法的解釋?zhuān)撬鼘?duì)法的解釋我們一般說(shuō)我們?cè)谧鏊痉ń忉寱r(shí)，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說(shuō)這些法律沒(méi)有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來(lái)做司法解釋?zhuān)瑩Q句話(huà)說(shuō)，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說(shuō)，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時(shí)。這叫做持續(xù)性行為例外。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒(méi)有規(guī)定這個(gè)問(wèn)題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補(bǔ)缺例外。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來(lái)有幾種：第一種，有效除外。第一篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]合同法及其司法解釋的理解與適用張雪楳一、合同法及其司法解釋的適用范圍（一）關(guān)于法的適用范圍所謂的適用范圍就是溯及力問(wèn)題，大家知道，任何一部新法出臺(tái)，任何一個(gè)新的司法解釋出臺(tái)，首先會(huì)涉及到溯及力問(wèn)題，這個(gè)糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問(wèn)題。如果我訴到法院，盡管還沒(méi)有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋?zhuān)绻麑?duì)這個(gè)問(wèn)題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒(méi)有溯及力。這些補(bǔ)缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒(méi)有，新法和新的司法解釋對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷(xiāo)權(quán)制度，這兩個(gè)是合同的保全制度。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時(shí)間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問(wèn)題關(guān)于司法解釋?zhuān)?。我們?guó)家實(shí)行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。在再審階段就不能適用了。這兩個(gè)階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來(lái)提出相關(guān)的訴求、抗辯的話(huà)，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。因?yàn)榘讣呀?jīng)終審了。（一）關(guān)于合同成立的形式關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書(shū)面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒(méi)有明確，在司法實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到這些其他的形式，比如說(shuō)自動(dòng)的售貨機(jī)標(biāo)明多少錢(qián)，如果投幣進(jìn)去，它會(huì)吐出一個(gè)商品來(lái)，你說(shuō)我采取的口頭方式嗎？沒(méi)有。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒(méi)有采取口頭或者書(shū)面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來(lái)成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個(gè)宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。因?yàn)樵谒痉▽?shí)務(wù)中，我作為一個(gè)企業(yè)，要向銀行借款，要有一個(gè)格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項(xiàng)時(shí)，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰(shuí)、出借人是誰(shuí)、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實(shí)際上借款借據(jù)也是一個(gè)書(shū)面的證據(jù)，足以證明說(shuō)，他向你發(fā)放了款項(xiàng)，或者說(shuō)我連書(shū)面的要素齊全的借款借據(jù)都沒(méi)有，但我有證據(jù)去證明，比如說(shuō)銀行把款項(xiàng)打到借款人的賬戶(hù)，你使用了賬戶(hù)內(nèi)的資金，款項(xiàng)到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說(shuō)，一定要有一個(gè)非常完整、完備的書(shū)面的合同。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，換句話(huà)說(shuō)，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對(duì)方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時(shí)間的話(huà)，到底以哪個(gè)時(shí)間作為合同成立的時(shí)點(diǎn)？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說(shuō)：我就是以書(shū)面載明的簽字蓋章的時(shí)間作為成立合同的時(shí)點(diǎn)。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點(diǎn)，為什么？一般來(lái)講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見(jiàn)，會(huì)約定簽字并且蓋章合同成立。第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過(guò)他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個(gè)補(bǔ)蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點(diǎn)。這些要素，對(duì)普遍的統(tǒng)觀(guān)合同來(lái)講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項(xiàng)，一個(gè)是當(dāng)事人的名稱(chēng)、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰(shuí)；二