【正文】 第一篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]合同法及其司法解釋的理解與適用張雪楳一、合同法及其司法解釋的適用范圍（一）關(guān)于法的適用范圍所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出臺(tái)，任何一個(gè)新的司法解釋出臺(tái)，首先會(huì)涉及到溯及力問題，這個(gè)糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規(guī)定，有一個(gè)原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對(duì)這個(gè)問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：第一種，有效除外。有效除外的意思就是說，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無溯及力原則，本來應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無效，那就是絕對(duì)無效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對(duì)無效，損害了集體的利益其他的個(gè)人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對(duì)方，被欺詐的對(duì)方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個(gè)合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實(shí)施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實(shí)施時(shí)，沒有終審，那么這個(gè)時(shí)候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。另外，補(bǔ)缺例外。這些補(bǔ)缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個(gè)是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個(gè)問題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補(bǔ)缺例外。還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長(zhǎng)的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實(shí)施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時(shí)，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時(shí)間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。這是第一個(gè)問題中第一個(gè)小問題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題關(guān)于司法解釋：。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說司法解釋要有一定的溯及力呢？因?yàn)榇蠹业弥?，司法解釋?shí)際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對(duì)法的使用問題所做的解釋，所以說，它實(shí)際是對(duì)法的解釋，那它對(duì)法的解釋我們一般說我們?cè)谧鏊痉ń忉寱r(shí)，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時(shí)。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實(shí)施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實(shí)施之后，比如說1999年的10月20日，這個(gè)合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當(dāng)事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時(shí)。我們國家實(shí)行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實(shí)際上根本的意思就是說它還沒有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對(duì)于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對(duì)他行為知識(shí)的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓?duì)自己的法律行為會(huì)有什么樣的法律后果他會(huì)一個(gè)合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時(shí)相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會(huì)想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對(duì)司法解釋又是對(duì)法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定。，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個(gè)規(guī)定對(duì)我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個(gè)規(guī)定去申請(qǐng)?jiān)賹?，這個(gè)時(shí)候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。再審階段分為兩個(gè)階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進(jìn)入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個(gè)階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個(gè)糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實(shí)施時(shí)，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說對(duì)解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時(shí)有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達(dá)之后的3個(gè)月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個(gè)月的規(guī)定，然后這個(gè)案子對(duì)方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個(gè)月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個(gè)異議權(quán)應(yīng)該不保護(hù)啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請(qǐng)?jiān)賹?，是否可行？不行。因?yàn)榘讣呀?jīng)終審了。這點(diǎn)大家一定要注意。這是我們講的第一個(gè)問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個(gè)總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)主要內(nèi)容。（一）關(guān)于合同成立的形式關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到這些其他的形式，比如說自動(dòng)的售貨機(jī)標(biāo)明多少錢，如果投幣進(jìn)去，它會(huì)吐出一個(gè)商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實(shí)際上是以行為的方式。再比如說，一個(gè)停車場(chǎng)寫停車收費(fèi)多少錢，我開著車進(jìn)去，我這個(gè)認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時(shí)間之后你出來，要交相關(guān)的停車費(fèi)，這實(shí)際也是通過行為的方式來表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。但法律未有規(guī)定的除外。因?yàn)橛行┨厥獾暮贤申P(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時(shí)候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時(shí)，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。《合同法》中關(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個(gè)宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭(zhēng)議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個(gè)不一定。因?yàn)樵谒痉▽?shí)務(wù)中，我作為一個(gè)企業(yè)，要向銀行借款，要有一個(gè)格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項(xiàng)時(shí)，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰、出借人是誰、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實(shí)際上借款借據(jù)也是一個(gè)書面的證據(jù)，足以證明說，他向你發(fā)放了款項(xiàng)，或者說我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說銀行把款項(xiàng)打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項(xiàng)到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個(gè)非常完整、完備的書面的合同。《合同法》36條說，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。《合同法》第37條規(guī)定：如果當(dāng)事人通過書面的形式簽訂合同?！逗贤ā?2條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，換句話說，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對(duì)方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時(shí)間的話，到底以哪個(gè)時(shí)間作為合同成立的時(shí)點(diǎn)？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時(shí)間作為成立合同的時(shí)點(diǎn)。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來認(rèn)定這個(gè)時(shí)點(diǎn)。書面形式訂立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個(gè)就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個(gè)人的情形下，一般來講，你簽個(gè)字就夠了，如果你還刻一個(gè)私章蓋上一個(gè)章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對(duì)于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點(diǎn)，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個(gè)人組成，所以要簽自己的名字，有的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生誤解，會(huì)覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。當(dāng)然大家可能也說，司法實(shí)務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個(gè)合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個(gè)財(cái)務(wù)專用章，我蓋了財(cái)務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對(duì)他們之間用財(cái)務(wù)專用章簽訂的合同實(shí)際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴(yán)苛。因?yàn)槲覄偛艔?qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實(shí)際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見，會(huì)約定簽字并且蓋章合同成立。有的時(shí)候，自己在操縱時(shí)很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過一個(gè)案子就是這樣：債務(wù)人向某個(gè)商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個(gè)借款合同，每個(gè)是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個(gè)合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個(gè)合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個(gè)事實(shí)可以肯定這個(gè)攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。我們?cè)诓槊飨嚓P(guān)事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些問題承認(rèn)確實(shí)是事后補(bǔ)簽的，那我們能不能因?yàn)檫@兩個(gè)瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個(gè)因素：第一，法定的最低的成立要點(diǎn)是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個(gè)補(bǔ)蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點(diǎn)。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是當(dāng)事人雙方對(duì)簽訂的攢期協(xié)議事實(shí)沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個(gè)是欠缺了，一個(gè)是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個(gè)攢期協(xié)議還是成立的。（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當(dāng)事人、名稱、姓名、標(biāo)的、付款方式、違約責(zé)任、期限等等。我簽訂一個(gè)合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻碇v，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對(duì)普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項(xiàng)，一個(gè)是當(dāng)事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個(gè)要素，但具體到某一個(gè)合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。其他沒有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們?cè)诼男羞^程中，是需要一個(gè)內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們?cè)趺慈浹a(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個(gè)《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無法達(dá)