【正文】 第一篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]合同法及其司法解釋的理解與適用張雪楳一、合同法及其司法解釋的適用范圍（一）關(guān)于法的適用范圍所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出臺，任何一個新的司法解釋出臺，首先會涉及到溯及力問題，這個糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規(guī)定，有一個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對這個問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：第一種，有效除外。有效除外的意思就是說，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無溯及力原則，本來應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認定這種合同是無效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認它無效，那就是絕對無效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實施時，沒有終審，那么這個時候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。另外，補缺例外。這些補缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對它進行了規(guī)定，這個時候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個問題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補缺例外。還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。這是第一個問題中第一個小問題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題關(guān)于司法解釋：。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說司法解釋要有一定的溯及力呢？因為大家得知道，司法解釋實際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對法的使用問題所做的解釋，所以說，它實際是對法的解釋，那它對法的解釋我們一般說我們在做司法解釋時，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時?！逗贤ā匪痉ń忉屢缓投际窃凇逗贤ā奉C布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當事人也可以申請強制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對于穩(wěn)定交易秩序和當事人對他行為知識的相關(guān)法律，因為他一般對自己的法律行為會有什么樣的法律后果他會一個合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定。，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個規(guī)定對我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個規(guī)定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。再審階段分為兩個階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實施時，已經(jīng)終審了，當事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說對解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當時有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達之后的3個月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個異議權(quán)應(yīng)該不保護啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請再審，是否可行？不行。因為案件已經(jīng)終審了。這點大家一定要注意。這是我們講的第一個問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當事人對合同的主要內(nèi)容達成一致，那么合同就成立了，這里面我強調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因為只有合同的主要內(nèi)容達成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強調(diào)的是一個主要內(nèi)容。（一）關(guān)于合同成立的形式關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務(wù)中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實際上是以行為的方式。再比如說，一個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進去，我這個認為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時間之后你出來，要交相關(guān)的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認為當事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。但法律未有規(guī)定的除外。因為有些特殊的合同法律關(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應(yīng)當這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力?！逗贤ā分嘘P(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當采用書面形式。用了“應(yīng)當”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個不一定。因為在司法實務(wù)中，我作為一個企業(yè)，要向銀行借款，要有一個格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項時，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰、出借人是誰、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據(jù)也是一個書面的證據(jù)，足以證明說，他向你發(fā)放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個非常完整、完備的書面的合同?！逗贤ā?6條說，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當事人約定要采用書面的形式，但如果當事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當事人接受了，我仍然可以認定當事人之間成立了合同法律關(guān)系?！逗贤ā返?7條規(guī)定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。《合同法》32條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方也接受了，換句話說，當事人之間以自己行為的方式認可他們之間成立合同，最后一方接受對方當事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當事人成立這種合同法律體系的合意來認定這個時點。書面形式訂立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻一個私章蓋上一個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個人組成，所以要簽自己的名字，有的時候可能會發(fā)生誤解，會覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強調(diào)一點，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。當然大家可能也說，司法實務(wù)中有這樣的情形：當事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務(wù)專用章，我蓋了財務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當事人對他們之間用財務(wù)專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。因為我剛才強調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實際上主要是當事人意思自治的范疇，只要他愿意承認說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。在司法實務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。有的時候，自己在操縱時很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務(wù)人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。我們在查明相關(guān)事實時，當事人對這些問題承認確實是事后補簽的，那我們能不能因為這兩個瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個因素：第一，法定的最低的成立要點是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個補蓋的行為，但他也否認這一點。更為關(guān)鍵的一點是當事人雙方對簽訂的攢期協(xié)議事實沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個是欠缺了，一個是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認為這個攢期協(xié)議還是成立的。（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當事人、名稱、姓名、標的、付款方式、違約責任、期限等等。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實際不是這樣，因為從《合同法》理論上來講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項，一個是當事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當事人是誰；二是標的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。其他沒有約定的內(nèi)容，但實際我們在履行過程中，是需要一個內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責任等等，這些內(nèi)容實際上是缺失的，我們怎么去彌補、填補這些內(nèi)容、補全這些內(nèi)容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進行了規(guī)定，首先當事人事后達成補充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達成意思一致，補全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當事人也沒有異議，但如果你無法達