【正文】 實現(xiàn)時會落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個協(xié)議，但這個協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務(wù)人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導(dǎo)致他的質(zhì)押權(quán)實際上就只有1000多萬，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，他認(rèn)為這是一種擔(dān)保，鑒定證書約定的義務(wù)就是擔(dān)保的義務(wù)，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個連帶保證責(zé)任，因為你沒有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。對于行業(yè)習(xí)慣和地域習(xí)慣認(rèn)定一定要注意堅持主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。第二，也包括地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣。從交易習(xí)慣的角度來說，當(dāng)事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導(dǎo)致他履行期限的界定問題。這時，債務(wù)人又打了一個欠條，說明你承認(rèn)欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認(rèn)為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據(jù)943號的規(guī)定，時效期限就應(yīng)該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時效期限了。用交易習(xí)慣解釋的方法。（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當(dāng)事人、名稱、姓名、標(biāo)的、付款方式、違約責(zé)任、期限等等。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務(wù)人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。當(dāng)然大家可能也說，司法實務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務(wù)專用章，我蓋了財務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對他們之間用財務(wù)專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴(yán)苛。書面形式訂立?！逗贤ā返?7條規(guī)定：如果當(dāng)事人通過書面的形式簽訂合同。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。因為有些特殊的合同法律關(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。實際上是以行為的方式。這是我們講的第一個問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進(jìn)入再審階段。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定?！逗贤ā匪痉ń忉屢缓投际窃凇逗贤ā奉C布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當(dāng)事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。這是第一個問題中第一個小問題：關(guān)于法的適用范圍。還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。有效除外的意思就是說，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無溯及力原則，本來應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無效，那就是絕對無效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實施時，沒有終審，那么這個時候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規(guī)定，有一個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。另外，補(bǔ)缺例外。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個規(guī)定對我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個規(guī)定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個異議權(quán)應(yīng)該不保護(hù)啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請再審，是否可行？不行。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因為只有合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個主要內(nèi)容。再比如說，一個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進(jìn)去，我這個認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時間之后你出來，要交相關(guān)的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示?！逗贤ā分嘘P(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個不一定?！逗贤ā?2條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻一個私章蓋上一個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。因為我剛才強(qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。我們在查明相關(guān)事實時，當(dāng)事人對這些問題承認(rèn)確實是事后補(bǔ)簽的，那我們能不能因為這兩個瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個因素：第一，法定的最低的成立要點是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實際不是這樣，因為從《合同法》理論上來講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。為什么要強(qiáng)調(diào)這個方法？因為有的時候，我們對交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時審理的結(jié)果就會發(fā)生偏差。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。后來我們認(rèn)定時效期限沒有過。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。第三，《合同法》司法解釋二對交易習(xí)慣的界定有一個前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有違法性。證券公司不服就上訴到我們院，認(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒有過錯，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這個原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？證券回購有一個特殊性，不是真正按照國債的面值去搞回購，會設(shè)定一個虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說，如果你這個國債是處在回購狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購狀態(tài)，而對于債券銀行來講，你是一個金融機(jī)構(gòu)，國債回購是一個金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯不在證券公司，而是在你。下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運用整體解釋的方法界定這個當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在這個協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。因為本案是一個委托貸款合同糾紛，對于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個法復(fù)966號一個批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。關(guān)于地點的問題，我主要講一下實務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。正是由于這樣一個原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為。這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。第52條是對無效事由的規(guī)定，53條對無效條款的規(guī)定，所以采用的是無效的，免除其責(zé)任，是說提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對方的主要權(quán)利。新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進(jìn)的過程，《合同法》規(guī)定了一個合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說，經(jīng)過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個生效要件，這時候不是認(rèn)定合同無效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)。一般情形下，國家不過多干預(yù)，所以才會出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準(zhǔn)登記。這也是一個批準(zhǔn)，這個批準(zhǔn)會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無效是否無效的問題，而不是未生效。關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點，還有第五點。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個點：一，附的條件一定是合法條件。另外一種情形，在上市公司中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個也必須經(jīng)過批準(zhǔn)。所以這種情形下，也要經(jīng)過批準(zhǔn)，但是國家一級的部門去批準(zhǔn)，這是實務(wù)中兩種必須經(jīng)過批準(zhǔn)合同才生效的情形。兼并協(xié)議生效之后，索特集團(tuán)將承接忠縣鹽場全部的債權(quán)債務(wù)，忠縣鹽場應(yīng)該注銷掉，但后來我們查明的事實是，忠縣鹽場沒有被注銷，也不生產(chǎn)經(jīng)營了，人被索特集團(tuán)接手過去了，物也被索特集團(tuán)也給接手去，只是忠縣鹽場放在這兒，由于它不經(jīng)營，被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，而沒有被注銷。為什么沒有生效？因為兼并協(xié)議中有一個約定說，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)公證后生效。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。合同簽訂之后，索特集團(tuán)已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，忠縣鹽場也是接受的，盡管沒有經(jīng)過公證，不符合當(dāng)事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當(dāng)事人以實際的事后履行行為所表達(dá)出來的認(rèn)定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補(bǔ)前面的不足，實際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認(rèn)為合同已經(jīng)生效。（二）未生效情形下的處理思路關(guān)于這個問題，以前一般認(rèn)為合同沒有生效，屬于締約過失，承擔(dān)締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任就應(yīng)該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。法院不要主動的去干預(yù)。既然相對人自己愿意辦，何不讓相對人自己去辦。四、合同無效的相關(guān)法律問題（一）關(guān)于無效的認(rèn)定要把握總的原則由于鼓勵交易是合同法的重要精神，所以在認(rèn)定合同無效時，我們要謹(jǐn)慎、正確的認(rèn)定無效。這里面關(guān)于第5項的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個，這個法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定實質(zhì)上和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定相對應(yīng)的，管理性的