【正文】 勞動關(guān)系時，必須服從國家意志的制約，使確立的勞動關(guān)系既符合當(dāng)事人雙方的意志，又符合國家法律意志的要求，與此同時，任何一方違反法律規(guī)范 ， 都將承擔(dān)法律責(zé)任。正是在這個意義上，學(xué)者們在定義勞動關(guān)系的概念時總是將法律要素包含在勞動關(guān)系之中。顯然，如果沒有國家意志的干預(yù)，勞動關(guān)系就完全根據(jù)當(dāng)事人雙方的意志形成，是純粹的雙方行為。勞動關(guān)系的上述特征的客觀存在．決定了勞動關(guān)系是諸種社會關(guān)系中最為基本的關(guān)系，人們在勞動關(guān)系中的地位與作用直接決定了人們在社會關(guān)系中的地位和相互關(guān)系。不僅如此，人們既然將其生命中大量的時間用在勞動中，工作場所及工作過程中人們的關(guān)系就對每個人生活的所有方面有著決定性的影響。工資、勞動條件及其勞動能力結(jié)構(gòu)的要求與適應(yīng)是當(dāng)事人雙方對等協(xié)商的結(jié)果，具有顯著的形式平等的特征。在現(xiàn)代經(jīng)濟社會，人們的經(jīng)濟和社會地位基本上取決于他們的職業(yè)．通過勞動和各種職業(yè)活動進行著各種交往，形成一系列相同或相異的各種觀點、看法。勞動者向企業(yè)提供勞動力，實際上就是將其人身在一定限度內(nèi)交給企業(yè)。以及其他各種社會關(guān)系相 比 ， 具有如下特征： 1．勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下．勞動關(guān) 系是勞動的社會形式，勞動是這種關(guān) 系的基礎(chǔ)，也是它的實質(zhì)和內(nèi)容。工資作為勞動力這一生產(chǎn)要素的均衡價格是連接雇主與雇員兩者的橋梁。勞動關(guān)系是社會生產(chǎn)過程中生產(chǎn)的客觀條件 —— 生產(chǎn)資料 (資本 )，與生產(chǎn)的主觀條 件 —— 勞動力相互結(jié)合的具體表現(xiàn)形式，兩者的結(jié)合在使勞動過程得以開始的同時 ， 也形成了現(xiàn)實的勞動關(guān)系。菲利普 ， 李維斯等學(xué)者則將雇傭關(guān)系理解為一種經(jīng)濟、法律、社會、心理以及政治的關(guān)系。勞動的社會形式的趨同性使得勞動關(guān)系成為經(jīng)濟社會最普遍、最基本的社會關(guān)系，對勞動關(guān)系的研究在各國廣泛存在。在勞動力市場中，企業(yè)與勞動者均為享有經(jīng)濟主權(quán)的市場主體。 第六章勞動關(guān)系管理 第一節(jié)勞務(wù)派遣用工管理 【學(xué)習(xí)目標】 通過學(xué)習(xí)，應(yīng)當(dāng)明確勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的含義和特征．勞務(wù)關(guān)系的含義及其與勞動關(guān)系的區(qū)別，以及勞務(wù)派遣的概念、性質(zhì)和特點。從社會生產(chǎn)的角度考察，企業(yè)是將勞動與資本按各自市場 價格組織起來，并使他們與一定的技術(shù)相結(jié)合，生產(chǎn)出產(chǎn)品或服務(wù)；將產(chǎn)品 (服務(wù) )按市場價格出售，收回成本并取得盈利為目的的經(jīng)濟組織。因社會制度、歷史與文化的差異，勞動關(guān)系的表述各不相同，分別表述為勞資關(guān)系、勞工關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞使關(guān)系以及產(chǎn)業(yè)關(guān)系等。在這種關(guān)系中，雇員投入自己的時間和專業(yè)知識為雇主謀利，以換取一系列個性化的經(jīng)濟和非經(jīng)濟的報酬。 在我國勞動關(guān)系領(lǐng)域，依據(jù)術(shù)語使用的習(xí)慣，雇員通常被表述為勞動 者，雇主通常被表述為用人單位。勞動關(guān)系就其本來的意義上觀察，它并不是反映人和物的關(guān)系，也不是反映勞動過程與產(chǎn)品或服務(wù)的投入與產(chǎn)出關(guān)系。在現(xiàn)代社會，人口中 40％以上的人在從事 各種職業(yè)的勞動，勞動者將其人生中最為寶貴的時間花費在工作場所之中進行各類勞動。因而勞動關(guān)系就其本來意義上說 是一種人身關(guān)系。通過勞動關(guān)系和勞動，人們獲得經(jīng)濟保障和各類經(jīng)濟福利，工作所獲得的收入則決定著個人或其家庭的生活標準。由勞動關(guān)系所具有的財產(chǎn)關(guān)系的屬性派生出了勞動關(guān)系顯著的形式平等的另一種表現(xiàn) —— 等價交換。在傳統(tǒng)社會 ，人們在為他 們自己或他們的家庭成員工作；而在現(xiàn)代 ， 人們在為各種各樣的組 織工作，有的組織規(guī)模很大，可以雇用數(shù)萬名員工，而有的組織則較小，只有數(shù)名員工。 二、勞動法律關(guān)系的含義和特征 (一 )勞動法律關(guān)系 前 述的勞動關(guān)系僅指在勞動過程中雇員與雇主之間的關(guān)系?，F(xiàn)代社會倡導(dǎo)意思自治、契約自由，只要雇員與雇主意思表示一致 ， 雙方合意，即可以形成勞動關(guān)系。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度中，法律制度，特別是勞動法律制度已經(jīng)不僅僅是勞動關(guān)系運行的客觀條件或者說勞動關(guān)系運行的制度環(huán)境；實際 上 ， 國家意志已經(jīng)明確而具體地介入到勞動關(guān)系之中了。勞動關(guān)系經(jīng)勞動法律規(guī)范、調(diào)整和保護后，即轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧臃申P(guān)系，雇主和雇員雙方有明確的權(quán)利義務(wù)?，F(xiàn)實權(quán)利義 務(wù)是指法律關(guān)系主體實際行使和履行的權(quán)利義務(wù)。只有法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為主體實際享有的權(quán)利和利益，法定義務(wù)轉(zhuǎn)化為主體實際 承擔(dān)和履行的義務(wù)時，才是現(xiàn)實化的權(quán)利和義務(wù)，法律才具有實效。若不存在相應(yīng)的勞動法律規(guī)范以及依此形成的勞動合同規(guī)范和集體合同規(guī) 范，勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系而非勞動法律關(guān)系，由于勞動法律規(guī)范不可能覆蓋勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，因此，未在法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的勞動關(guān)系不具有法律關(guān)系的性質(zhì)。勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系后，若其運行出現(xiàn)障礙，如違約行為、侵權(quán)行為出現(xiàn)，則勞動法將對勞動法律關(guān)系繼續(xù)進行調(diào)整，這是勞動法的第二次調(diào)整，其目的在于消除勞動法律關(guān)系運行的障礙，使其順利運行。 4．勞動法律關(guān)系具有國家強制性 勞動法律關(guān)系是以國家強制力作為保障手段的社會關(guān)系，是由觀念抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實秩序的一種狀態(tài)。勞動者為用人單位提供勞動，接 受用人單位的管理，遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則，獲得用人單位支付的 勞動報酬等是構(gòu)成事實勞動關(guān)系的基本要素。即使用人單位沒有與 勞動者訂 立書面勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間就已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有法律規(guī)定的權(quán)利。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。 (3)雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。如：職工下崗或停薪留職到另一單位工作，或同時從事其他兼職工作等。 (4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論與政策來處理大量存在的事實勞動關(guān)系問題。該文第十七條規(guī)定： “ 用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而 用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正?！薄秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》 (勞 社部發(fā) [2021]12號 )對確立勞動關(guān)系做出了如下規(guī)定 ： (1)用人單位招 用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的。 (3)建筑施工、礦山企業(yè) 等用人單位將工程 (業(yè)務(wù) )或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或 自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。但是由于我國勞動力市場的狀況、勞動立法部分條款的 操作性不足、勞動法的監(jiān)督檢查薄弱等原因，事實勞動關(guān)系在一定時期不僅未得到有效的制止，而且還獲得了很大的發(fā)展?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”。 三、勞務(wù)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)合同是一種顧名思義、約定俗成的通俗術(shù)語，在《中華 人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》中并未就此類合同做明確規(guī)范。其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。 2．內(nèi)容。 勞務(wù)關(guān)系具有下述特征： 1．勞務(wù)關(guān)系雙方當(dāng)事人的法律地位平等．在人身上不具有隸屬關(guān)系， 當(dāng)事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關(guān)系。 4．勞務(wù)關(guān)系主體具有不特定性，勞務(wù)需求方與供給方可以是自然人、 法人或是其他組織。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間因生 產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，它是社會勞動得以進行的前提條件，是勞動的社會形式。由于適用的法律不同，兩者合同內(nèi)容和形式也不同。勞動關(guān)系的主體具有特定性：一方是法人或非法人 經(jīng)濟組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人。 4．主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。一方提供勞動服務(wù)，另一方支付勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等：勞動服務(wù)的需求方對勞動服務(wù)供給方的勞動過程無權(quán)進行組織和管理，而是由勞動服務(wù)的供給方自行組織和指揮勞動過程。因勞務(wù)合同而取得的勞務(wù)報酬只是勞動服務(wù)的對價，根據(jù)等價有償?shù)氖袌鲈瓌t，完全由雙方當(dāng)事人按照市場價格協(xié)商確定；其支付方式可以是商品價格的一次性支付，也可以按階段、按批次分次支付，商品 價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。通常，勞動服務(wù)供給者的義務(wù)主要是提供符合約定的勞務(wù)成果，至于勞務(wù)的提供方式，由勞動服務(wù)供給者自行決定。勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生勞動爭議，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，是訴訟的前置程序。勞務(wù)關(guān)系不適 用工傷事故處理的有關(guān)規(guī)定。勞動者和勞務(wù)派遣機構(gòu)從中 獲得收入的經(jīng)濟活動。在我國《勞動 合同法》中使用的術(shù)語是勞務(wù)派遣 。通過描述勞務(wù)派遣現(xiàn)象，可以將勞務(wù)派遣定性為是 _種組合勞動關(guān)系。訂立勞動合同之后，勞務(wù)派遣機 構(gòu)將被派遣勞動者派遣 到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織管理下從事勞動。勞務(wù)派遣機構(gòu)既然是勞動關(guān)系中的雇主，有義務(wù)向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。前者，即勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的關(guān)系屬于有 “ 關(guān)系 ” 沒勞動的形式勞動關(guān)系：后者，即用工單位與被派遣勞動者的關(guān)系屬于有勞動沒 “ 關(guān)系 ” 的實際勞動關(guān)系，因而都是不完整的勞動關(guān)系。該 協(xié)議規(guī)定勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位雙方的權(quán)利義務(wù)，從而使勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位建立起民事法律關(guān)系。 (二 )實際勞動關(guān)系的運行 被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關(guān)系的主體之一，是獲得被派遣勞 動者實際勞動給付的用工單位。 (三 )勞動爭議處理 在勞務(wù)派遣所形成的組合勞動關(guān)系的運行中，不可避免地會出現(xiàn)勞動爭 議。 異地勞務(wù)派遣中的勞動爭議，由于勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工 單位不在同一地 區(qū)，就涉及案件的地域管轄問題。因此可以說，勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位之間的關(guān)系是在勞動力市場機制的發(fā)展完善過程中，市場主體在勞動力的雇用與使用方面的分工協(xié)作關(guān)系。勞務(wù)派遣機構(gòu)具有作為被派遣勞動者的形式用人主體和被派遣勞動者與用工單位之間的中介組織者的雙重身份 ， 對保證組合勞動關(guān)系的和諧運行負有重大責(zé)任，其抵御勞務(wù)派遣的社會風(fēng)險的實力和信譽都對勞務(wù)派遣的秩序和效果至關(guān)重要，它與社會、勞動者以及用工單 位 的 利益都有直接關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣機構(gòu)的資格實行嚴格管理。 其內(nèi)容主要有： 1．資格條件 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，并應(yīng)當(dāng)具備下列條件： (1)注冊資本不得少于人民幣 200萬元。 2．設(shè)立程序 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。勞動合同的內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)具備《勞動合同法》規(guī)定勞動合同的一般法定條款，為適應(yīng)勞務(wù)派遣的特殊需要，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限， 不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞 動條 件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。其管理的特殊性主要在于避免可能出現(xiàn)的勞動歧視問題，即單位的正式雇員與被派遣 勞動者在地位、待遇等方面的差別對待。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在 1臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 (2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正：逾期不改正的，以每人 5 000元以上 1萬元以下的標準處以罰欠。勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 代表機 構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守中國法律，不得損害中國國冢安全和社會公共利益。 (二 )外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員管理規(guī)定的適用范圍 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員，是指外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)通過 政府批準設(shè)立的為外 國企業(yè)提供就業(yè)服務(wù)的單位 (以下簡稱涉外就業(yè)服務(wù)單 位 )雇用中華人民共和國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。 3．到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的中國雇員。由外企服務(wù)單位按照委托要求和中國的有關(guān)法律、法規(guī)為外企機構(gòu)招聘和提供中國雇員。 涉外就業(yè)服務(wù)單位通過新聞傳播媒體或者舉辦勞務(wù)招聘會等方式為外國 企業(yè)常駐代表機構(gòu)招聘中國雇員的，必須先到所在地的地級以上市勞動行政部門辦理審批手續(xù)。 4．涉外就業(yè)服務(wù)單位派中國雇員到外國企業(yè)常駐代 表機構(gòu)工作應(yīng)按規(guī) 定辦理有關(guān)審查手續(xù)。申請《雇員就業(yè)證》須填寫雇員登記表和提供申請人員的職業(yè)資格證書、政審意見等材料，并將雇員登記表送國家安全機關(guān)備案。 7．中國雇員與外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或涉外就業(yè)服務(wù)單位發(fā)生勞動爭 議，按照國家的勞動法律法規(guī)的規(guī)定處理。與某市外服公司簽 訂了勞動合同后，由某市外服公司派遣至該美資公司的某市代表處工作。 2021年 12月 20日， A公司向某市 外服公司發(fā)送了退回通知，以施某連續(xù)曠工超過 3天，嚴重違反公司規(guī)章制 度為由將施某退回給某市外服公司。 在這種法律關(guān)系中，某市外服公司作為用人單位與施某簽訂勞動合同， 施某與某市外服公司建立了勞動關(guān)系；某市外服公司與 A公司簽訂了勞務(wù) 派遣協(xié)議．將施某派遣至 A公司工作，A公司對施某直接用工；施某基于 某市外服公司的派遣為 A公司提供勞動。 首先 ， 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動法律關(guān)系，適用于我國 《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)。必須經(jīng)過勞動仲裁 前置程序。適用于我國《民 法通則》《合同法》等民事法律法規(guī)。被派遣勞動者和實際用工單位存在事實勞動關(guān)系。 (3)支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。 此外，為了保護用工單位的正當(dāng)權(quán)益，用工單位也可以依法與被派遣勞 動者簽訂培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等。此時，某市一家從事中高端人力資源派遣的公司進入了他們的視野。同時，被派遣員工有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或該用工單位