【正文】 介入他人婚姻的“第三者”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其社會(huì)危害性的不同，予以區(qū)別對待。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)，配偶權(quán)對內(nèi)關(guān)系最重要的內(nèi)容就是夫妻之間相互忠實(shí)、相互尊重，配偶權(quán)對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的其他任何人，都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)配偶一方有重婚、與他人同居的情形發(fā)生時(shí)，不僅有過錯(cuò)方的配偶侵害了受害人合法的婚姻權(quán)利，而且第三者的行為也同樣構(gòu)成對受害者合法的婚姻權(quán)利的侵害，會(huì)對受害人造成極大的損害。而法院裁決的依據(jù)是，陪審團(tuán)相信當(dāng)事人婚姻的破裂是由于“第三者”的引誘行為造成的。在違約救濟(jì)領(lǐng)域里，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為：“司法也應(yīng)當(dāng)以效益為中心，應(yīng)以促進(jìn)社會(huì)資源配置的效益最大化或者總的社會(huì)成本最小化為出發(fā)點(diǎn)?！?“第三者插足破壞他人婚姻家庭，受害人可以根據(jù)《民法通則》和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償。概括起來，主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，“第三者插足屬道德范疇，法律不應(yīng)過度干預(yù)，要求第三者承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，在司法實(shí)踐中難以操作”。這種情形下請求權(quán)不隨當(dāng)事人死亡自然消滅，但由于其具有的人身專屬性，在這種專屬性解除之前不得被繼承。在日本，因民法對此沒有明確規(guī)定，學(xué)者在討論財(cái)產(chǎn)分與請求權(quán)的繼承性時(shí)，涉及該問題，通說認(rèn)為可以繼承。在國外，比如 2日本已有這樣的司法判例，值得我們借鑒：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起丈夫有外遇而導(dǎo)致婚姻破裂的上訴案時(shí)，支持了三名子女要求受父親被剝奪的訴訟請求，作出了“第三者”向三名子女賠償?shù)呐袥Q。其次，家庭成員中的受害人在離婚之前一般不會(huì)提起損害賠償，因?yàn)楦星橐蛩厣性?。我國婚姻法的調(diào)整對象是廣義的婚姻家庭關(guān)系，當(dāng)婚姻家庭中的任何成員遭受損害時(shí)，都應(yīng)當(dāng)給予必要的救濟(jì)，尤其是對于被虐待的老人、兒童、殘疾人、精神病人，更不應(yīng)忽略其獨(dú)立的人格和肉體所遭受的痛苦。只是在救濟(jì)途徑方面，兩者的主張不同。認(rèn)為這樣可以更好地維護(hù)婚姻家庭中弱者的利益?；橐龇ㄒ?guī)定：離婚損害賠償請求權(quán)主體只限于配偶，責(zé)任主體是有過錯(cuò)方，適用條件是、有配偶者與他人同居、實(shí)施、虐待、遺棄家庭成員等四種情形。1804年法國民法典第146條規(guī)定：“未經(jīng)合意不得成立婚約?！睆拇?，婚姻真正成為人作之合，比之中世紀(jì)將婚姻比作天作之合、神作之合，有了實(shí)質(zhì)的進(jìn)步。但是，從我國現(xiàn)實(shí)情況、婚姻的穩(wěn)定、受害人受損害事實(shí)等諸方面分析，現(xiàn)行離婚損害賠償制度仍有許多問題有待改進(jìn)。有學(xué)者認(rèn)為離婚損害賠償請求權(quán)只能是婚姻當(dāng)事人。即，出現(xiàn)因虐待、遺棄的行為后，受害方是依《婚姻法》獲得離婚損害賠償，還是依《民法通則》的規(guī)定來獲得一般侵權(quán)損害賠償。僅僅以配偶的精神損害為由對抗過錯(cuò)方，對直接受害的家庭成員不公平。如果像有的學(xué)者主張離婚后按一般民事侵權(quán)另行起訴，那么在實(shí)踐中也會(huì)遇到很大的麻煩，比如，配偶一方在離婚以后住所發(fā)生變動(dòng)，有的甚至不在一個(gè)城市，不但增加了當(dāng)事人的訴累，而且也大大提高了司法成本。但是，這種情況下也應(yīng)該嚴(yán)格限制其適用的主體范圍和適用的情形，比如，主體方面，應(yīng)嚴(yán)格限制在：喪失勞動(dòng)能力且沒有生活來源的老人、未成年人、喪失勞動(dòng)能力的殘疾人以及精神病人等等，當(dāng)然，如果其他家庭成員是無民事行為能力或限制行為能力人的，則應(yīng)當(dāng)由無過錯(cuò)的配偶代為請求損害賠償。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償請求權(quán)人死亡，其繼承人能否成為離婚損害賠償請求權(quán)主體不能一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形進(jìn)行探討：其一，無過錯(cuò)方在離婚行為生效之前死亡，例如在一審判決尚未生效時(shí)死亡。德國、法國等國家法律規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)已依契約承認(rèn)或已起訴者，即無過錯(cuò)方已有行使請求權(quán)的意識表示時(shí)，則此專屬權(quán)已轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，此謂之專屬性之解除。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體,只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者?！蹦壳霸谖覈?，社會(huì)上存在著大量的通奸、姘居、“包二奶”等現(xiàn)象，對一夫一妻制提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，同時(shí)對家庭的穩(wěn)定、社會(huì)的繁榮也都產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖擊力。”因此，如果追究第三者的責(zé)任還需要受害者另行提起損害賠償之訴，則既不利于快速懲罰違法者，亦使社會(huì)成本(訴訟成本)增加。又如，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起因丈夫有外遇而導(dǎo)致婚姻破裂的上訴案時(shí)，支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守貞操義務(wù)的權(quán)利被侵害及受父親保護(hù)的權(quán)利被剝奪而提出的訴訟請求，作出了“第三者”向原告賠償?shù)呐袥Q。正如有學(xué)者所言，第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害他人家庭的安寧，而且也沖擊了法律保護(hù)的婚姻家庭制度，這實(shí)質(zhì)上就是對法律的破壞和違背，因而，第三者的行為就應(yīng)該受到法律的否定評價(jià)，就理應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，受害人在離婚時(shí)有權(quán)要求第三者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。眾所周知，違反一夫一妻制的行為為法律所禁止,純潔的、理想的一夫一妻制是法律原則,也是現(xiàn)代社會(huì)的文明理念。另外,從立法技術(shù)的角度來講，《婚姻法》在列舉出具體的適用條件之外,還應(yīng)補(bǔ)充一條兜底條款,如“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的重大過錯(cuò)行為”。從《婚姻法》第46條規(guī)定看，離婚損害賠償制度適用的前提是離婚，這里的離婚如何理解?是僅限于訴訟離婚，還是包含協(xié)議離婚?從世界立法例來看，規(guī)定各不相同，世界多數(shù)國家如瑞士、墨西哥和我國臺(tái)灣地區(qū)都將離婚損害賠償范圍限于訴訟離婚，但法國、意大利等國將范圍擴(kuò)大到協(xié)議離婚。因此，這項(xiàng)制度不應(yīng)因?yàn)殡x婚的方式不同而區(qū)別適用，也就是說，離婚損害賠償制度應(yīng)該既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。根據(jù)婚姻法第四十六條 的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。主要原因是證據(jù)不足：一是認(rèn)定家庭暴力證據(jù)不足。4個(gè)案件的請求權(quán)行使人均為妻子，其中1個(gè)案例以一方有法定惡習(xí)屢教不改為由訴請賠償。數(shù)據(jù)二：自2001年5月到2002年5月，北京市懷柔區(qū)人民法院共審理離婚案件147件，其中提出損害賠償請求的257件，但實(shí)際上判決支持賠償請求的只有3件，﹪，賠償額為2萬元，均為婚外同居引起的離婚案。所謂過錯(cuò)推定，是指只要受害人能夠證明所受損害時(shí)加害人的行為或者物件所致，即推定加害人存在過錯(cuò)并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。(2)重婚、婚外同居等行為并非都采取公開的形式，更多地是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行。因此，為了改變受害方在舉證責(zé)任中的“弱勢地位”，更重要的是為了保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為在離婚損害賠償中,應(yīng)當(dāng)確立過錯(cuò)推定原則，即 “不妨效仿勞動(dòng)爭議案件及醫(yī)療事故損害賠償案件中的舉證責(zé)任原則,將舉證責(zé)任倒置”。其二，在確定離婚損害賠償數(shù)額時(shí)可以適用過錯(cuò)相抵。在絕大多數(shù)家庭，夫妻間發(fā)生沖突，不存在無過錯(cuò)的一方。也有一些國家和地區(qū)的立法不以無過錯(cuò)方為限。如果自己也有過失,他方當(dāng)然也可提起訴訟或反訴,于相對金額內(nèi)互相抵消?！?文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第二篇：我國離婚損害賠償制度研究新《婚姻法》離婚損害賠償制度的確立有著重要的現(xiàn)實(shí)意義：制裁和懲罰了過錯(cuò)配偶方，保護(hù)了無過錯(cuò)方的合法權(quán)利，完善了婚姻家庭立法，增強(qiáng)了司法實(shí)踐的可操作性。雖然我國憲法和民法中都有關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定，但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)和概括，無法解決實(shí)際問題，而舊婚姻法又沒有相應(yīng)的具體制度來支撐這些原則性的規(guī)定，對這些嚴(yán)重破壞家庭的行為沒有相應(yīng)的制裁措施，受害者得不到法律的相應(yīng)救濟(jì)。[1]。新婚姻法借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，補(bǔ)充建立離婚損害賠償制度，既呼應(yīng)了憲法、民法的相關(guān)規(guī)定，使之更加具體化，增強(qiáng)了可操作性，又展示出我國法律的人性關(guān)懷，保障了人權(quán)，體現(xiàn)了婚姻法尊重人、保護(hù)人的精神。舊的婚姻法對夫妻關(guān)系的調(diào)整持寬容態(tài)度，這不僅不能有效的保護(hù)夫妻雙方的權(quán)益，反而縱容了婚姻關(guān)系內(nèi)部侵權(quán)行為的發(fā)生，導(dǎo)致家庭內(nèi)部的不道德和違法行為愈演愈烈。作為法律上的權(quán)利救濟(jì)制度，離婚損害賠償中的賠償也只能以財(cái)產(chǎn)的方式出現(xiàn)。如不對無過錯(cuò)方予以相應(yīng)的保護(hù)和補(bǔ)償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財(cái)產(chǎn)上的損失。夫妻間在人格上是獨(dú)立、平等的，相互間承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)，各有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力。夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。所以，夫妻雙方互享權(quán)利，互負(fù)義務(wù)，任何一方違反義務(wù)都要承擔(dān)一定的責(zé)任，無過錯(cuò)方可以依照法律向過錯(cuò)方提出損害賠償?shù)囊?。離婚損害賠償制度基于離婚自由原則，對無過錯(cuò)方進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)償，懲罰過錯(cuò)方，體現(xiàn)了當(dāng)代社會(huì)中“保護(hù)弱者、維護(hù)公平”的法治理念。早在1791年法國《憲法》就規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！?我國臺(tái)灣地區(qū)民法第1056條規(guī)定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。這也為我國離婚損害賠償制度確立提供了借鑒的依據(jù)?！薄睹穹ㄍ▌t》第104條規(guī)定“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)”，第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。我國刑法也規(guī)定了重婚罪、遺棄罪、虐待罪等犯罪行為，對破壞婚姻家庭的犯罪行為進(jìn)行懲處。禁止家庭暴力，禁止家庭成員之間的虐待和遺棄。（三）物質(zhì)基礎(chǔ)新婚姻法頒布之前，我國實(shí)行的是以婚后所得共同制為主，以夫妻約定財(cái)產(chǎn)制為輔的夫妻則產(chǎn)制度。另一方面，夫妻雙方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)意識也在逐漸增強(qiáng)。三、離婚賠償制度的實(shí)現(xiàn)及其完善（一）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，我國離婚損害賠償制度只適用于訴訟離婚而不適用協(xié)議離婚。判決離婚的，無過錯(cuò)方可在起訴離婚的同時(shí)，提起損害賠償之訴。只要夫妻一方有以上行為，另一方就可以要求損害賠償。因此應(yīng)該擴(kuò)大離婚損害賠償制度的適用情形的范圍，在46條最后增加一個(gè)機(jī)動(dòng)款項(xiàng)，規(guī)定“其他導(dǎo)致無過錯(cuò)方造成物質(zhì)或精神損害的情形”，再通過司法解釋具體規(guī)定。也即這個(gè)無過錯(cuò)方不包括其他家庭成員，僅限于夫妻雙方。支持者認(rèn)為，離婚賠償是調(diào)整夫妻之間的關(guān)系，如果是第三人給無過錯(cuò)方造成損害的，不應(yīng)在離婚時(shí)請求賠償，應(yīng)另行起訴；反對者認(rèn)為，第三人侵犯了配偶一方作為夫或妻的權(quán)利，與配偶另一方構(gòu)成共同侵權(quán)，所以應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，婚姻法所規(guī)定的責(zé)任主體過于狹窄，應(yīng)擴(kuò)大義務(wù)主體。但這并不是否認(rèn)對第三人的賠償請求權(quán)，無過錯(cuò)配偶一方可以在離婚訴訟之外另行起訴維護(hù)自己的權(quán)利。離婚損害賠償訴訟中的舉證責(zé)任。其一，無過錯(cuò)方處于弱勢地位，要求其單獨(dú)取證，承擔(dān)舉證責(zé)任，實(shí)際操作中困難重重；其二，離婚損害賠償?shù)倪`法行為和損害事實(shí)往往具有隱蔽性，要通過正當(dāng)合法途徑獲得更加是不現(xiàn)實(shí)，而法院是不采信非法途徑得來的證據(jù)的。（五）離婚損害賠償數(shù)額的確定《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十八條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。[6] 物質(zhì)損害賠償主要包括人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償。因此物質(zhì)賠償?shù)臄?shù)額確定都是有章可循的。這樣，法院在司法實(shí)踐中可以依照法律規(guī)定，結(jié)合本地的經(jīng)濟(jì)情況，適當(dāng)?shù)恼{(diào)整賠償標(biāo)準(zhǔn)，在考慮其它相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定賠償數(shù)額，不會(huì)出現(xiàn)太大的偏差。[關(guān)鍵詞]離婚損害賠償 適用程序 義務(wù)主體 程序要件[中圖分類號]DF551 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]10095349（2012）080031012001年重新修正后的婚姻法第一次提出離婚損害賠償制度，樹立了該制度的法律地位。但是，新的《婚姻法》并沒有明確地規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪m用程序。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果配偶一方的違法行為侵害他方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，受害方都可以依據(jù)我國民事法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，依法請求其終止違法行為，并對其違法行為造成的損害進(jìn)行相應(yīng)的賠償。準(zhǔn)確界定配偶權(quán)的概念，是確定第三人列入賠償義務(wù)主體的首要環(huán)節(jié)。介入他人婚姻關(guān)系的第三人與違反忠實(shí)義務(wù)的配偶者共同實(shí)施了侵害無過錯(cuò)配偶方的配偶權(quán)行為，二者的侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。三、是否必須以離婚作為離婚損害賠償?shù)囊x婚對配偶雙方的影響都較大，而且嚴(yán)重影響家庭的和諧穩(wěn)定、子女的撫養(yǎng)教育等問題，因此解決好婚姻關(guān)系中的損害賠償問題，保障婚姻中無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)益意義重大。如果必須以離婚這一高昂的成本為代價(jià)，才能獲得損害賠償，很多權(quán)利人往往都被迫放棄損害賠償請求權(quán)，所以說以離婚為損害賠償請求要件的規(guī)定是不合理的。1993年11月3日，最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見 》以下簡稱《司法)解釋 》中指出：”人民法院在審理離婚案件對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理上，要堅(jiān)持“照顧無過錯(cuò)方”的原則“。另一方面，它反映了婚姻義務(wù)的本質(zhì)要求，明確了婚姻當(dāng)事人所承擔(dān)的婚姻義務(wù)和道義責(zé)任，為婚姻無過錯(cuò)方的合法權(quán)益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等違法行為，從而達(dá)到維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定的目的。關(guān)于婚姻性質(zhì)，主要有契約說和制度說兩種學(xué)說?；橐鍪撬饺说氖虑?，需要當(dāng)事人的合意方能發(fā)生，這已成為現(xiàn)代婚姻法的重要理念。這種侵犯已經(jīng)屬于侵權(quán)的范疇，而不再屬于