【正文】 待”、“遺棄”，行為在主觀上均為“故意”，[11]“有配偶者與他人同居”、“實(shí)施家庭暴力”也是如此。依據(jù)“1966年臺(tái)上字第2053號(hào)判例”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)沒(méi)有禁止此類訴訟?！盵7]依據(jù)現(xiàn)行《法國(guó)民法典》第266條之規(guī)定，如果離婚判決指出配偶一方單獨(dú)有過(guò)錯(cuò)，對(duì)方配偶可以請(qǐng)求賠償婚姻解除引起的物質(zhì)損失或精神損失。不過(guò)，對(duì)于基于離婚的損害賠償而言，引起離婚的原因和離婚在法律上應(yīng)該視為同一事物。[5]20世紀(jì)30年代，日本學(xué)者勝本正晃博士說(shuō)，在夫妻一方享有的與婚姻沒(méi)有直接關(guān)系的人格權(quán)和一般財(cái)產(chǎn)權(quán)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間受到對(duì)方侵害的情況下，受害方對(duì)對(duì)方享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)；在夫妻一方不履行配偶之間的相對(duì)義務(wù)給對(duì)方造成損害的情況下，受害方也享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！盵3]依據(jù)這一原理，現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的“賠償”也要以“損害”的發(fā)生為基本要件。”[2] 筆者認(rèn)為，這一理論不能成立。 一、離婚損害賠償并非唯一的救濟(jì)渠道 很多學(xué)者認(rèn)為，在夫妻于婚姻關(guān)系存續(xù)期間相互發(fā)生侵權(quán)行為的情況下，目前我國(guó)只允許離婚損害賠償?！娟P(guān)鍵詞】《婚姻法》第46條；一般侵權(quán)；不履行其他義務(wù)；離婚損害賠償Analysis on Damage Compensation System in Divorce所謂“離婚損害賠償”是指在夫妻雙方判決離婚的前提下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)施重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄行為（現(xiàn)行《婚姻法》第46條）的另一方，賠償因離婚所受的物質(zhì)損失和精神損失。離婚損害賠償制度辨析張學(xué)軍浙江工商大學(xué)法學(xué)院【摘要】如果夫妻之間發(fā)生現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為，即使未離婚，受害人也可依據(jù)（《民法通則》的有關(guān)規(guī)定請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任。2001年4月，該制度為現(xiàn)行《婚姻法》所確立；2001年12月，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋（一）》）第28條至第30條對(duì)它進(jìn)行了解釋。比較明確的、典型的表述是這樣的：“有婚姻當(dāng)事人在遭遇夫妻侵權(quán)時(shí)，只是想獲得損害賠償，并不想離婚，如果只能以離婚為前提，實(shí)際上排除了對(duì)夫妻侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任的追究。其理由是：第一，從近因來(lái)看，離婚損害賠償是對(duì)離婚所造成的損害之賠償。那么“損害”，是指離婚本身引起的呢，還是指第46條列舉的行為——重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員——直接引起的呢，還是指兩者均引起的呢？筆者認(rèn)為它僅指離婚本身引起的。然而，即使這些損害賠償大多在離婚之后加以請(qǐng)求，從嚴(yán)格意義上說(shuō)也與基于離婚的損害賠償有異。因此，只有在夫妻一方對(duì)于引起離婚的原因的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的情況下，才會(huì)追究離婚中的損害賠償責(zé)任。不過(guò)，此項(xiàng)賠償請(qǐng)求必須與離婚請(qǐng)求同時(shí)提出。依據(jù)丹麥東部高等法院于1963年9月20日所做的判決，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判決，“如果違反了一般法律義務(wù)，如配偶一方對(duì)另一方造成了身體傷害，有侮辱、欺詐行為或損壞物的行為，當(dāng)然可以適用侵權(quán)法”。如果現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償是唯一的救濟(jì)渠道，那么過(guò)失損害對(duì)方人身權(quán)益的配偶一方就不必承擔(dān)民事責(zé)任。首先，它有利于預(yù)防侵權(quán)行為的進(jìn)一步升級(jí)。如果受害人認(rèn)為維護(hù)家庭的和睦比維護(hù)自己的權(quán)利更重要，她決定忍受來(lái)自家庭成員的侵害，那么，她可以選擇不適用這一制度。首先，“損害他人合法權(quán)益就應(yīng)該賠償既是民法的基本要求，也是法律正義性的表現(xiàn)”?！皩?dǎo)致夫妻婚姻破裂的直接原因并不是婚內(nèi)損害賠償制度，而是配偶一方的侵權(quán)行為。而且，受害的夫妻一方可以放棄執(zhí)行。它又分為以下兩類：①侵犯配偶權(quán)說(shuō)。它認(rèn)為，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)系“侵權(quán)行為法上之權(quán)利”。其理由是：（1）夫妻一方實(shí)施重婚、與他人同居、遺棄等行為違反的是相對(duì)義務(wù)。依據(jù)《關(guān)于中華人民共和國(guó)婚姻法起草經(jīng)過(guò)和起草理由的報(bào)告》（1950年4月14日）[21]，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者與他人同居”性質(zhì)上屬“基本原則”?！盵22]如“債之關(guān)系在其發(fā)展的過(guò)程中，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，依其情事，尚會(huì)發(fā)生各種義務(wù)”，這些義務(wù)可稱為“附隨義務(wù)”。日本學(xué)者甚至認(rèn)為，可以從夫妻之不貞行為構(gòu)成離婚原因推知夫妻有守貞義務(wù)，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，可以基于通奸為離婚原因認(rèn)為夫妻有守貞義務(wù)。[28]違反者不應(yīng)該承擔(dān)“違反合同的民事責(zé)任”。這是因?yàn)?，從比較法的角度來(lái)看，一般侵權(quán)責(zé)任（過(guò)錯(cuò)責(zé)任）適用的領(lǐng)域可以分為兩種模式：其一是法國(guó)法模式?！盵32]《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任制度屬于德國(guó)法模式。依據(jù)《婚姻法解釋（一）》的規(guī)定，夫妻之間的家庭暴力是指夫妻一方“以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段”，給另一方的“身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”，“持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。而且夫妻之間的該不作為義務(wù)未被現(xiàn)行《婚姻法》加以排除。[34]德國(guó)學(xué)者施瓦泊指出，“盡管夫妻雙方存在著婚姻共同體，但是在他們之間并沒(méi)有剝奪普通的權(quán)利保障?！扒址竷深悪?quán)利說(shuō)”的部分內(nèi)容與“侵犯配偶權(quán)說(shuō)”相同。主要理由是：①離婚的損害’，不包括物質(zhì)損害。發(fā)生這兩種權(quán)利的基礎(chǔ)是男女雙方的自由意志。它包括“他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的減少及為恢復(fù)損害而造成的財(cái)產(chǎn)利益損失等”；②直接損失和消極損失說(shuō)。就后者而言，一般認(rèn)為，“離婚非財(cái)產(chǎn)損害，包括人身?yè)p害和精神損害。[38] 筆者認(rèn)為，“賠償范圍僅為離婚的精神損害說(shuō)”不能成立。例如，夫妻一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)為夫妻雙方的將來(lái)旅行合同支付了定金，由于離婚而沒(méi)有成行；夫妻雙方解除婚姻住所的租賃合同而支付的違約金；夫妻一方轉(zhuǎn)讓了自己的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)，新開(kāi)同樣的店需要更多的資金（即入不敷出）。例如，離婚導(dǎo)致生病時(shí)支付的醫(yī)療費(fèi)等。其理由是：盡管通常認(rèn)為夫妻關(guān)系是以終身共同生活為目的結(jié)合關(guān)系，夫妻通常均有這樣的打算（例外也是有的），但是夫妻并沒(méi)有終身共同生活的義務(wù)。[39]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“同居之訴之判決，不得為強(qiáng)制執(zhí)行。（2）“離婚的精神損害”與康德的學(xué)說(shuō)無(wú)關(guān)。因此，離婚必定給當(dāng)事人帶來(lái)巨大的痛苦。如果加害方或受害方請(qǐng)求離婚，那么法院應(yīng)該判決離婚（第32條第2款、第3款）。 “賠償范圍包括物質(zhì)損害和精神損害說(shuō)”也不能完全成立。（2）如上所述，“離婚的物質(zhì)損害”不應(yīng)該包括履行利益損失。 四、離婚損害賠償具有獨(dú)立性 有的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償沒(méi)有必要獨(dú)立存在?！笆聦?shí)上，重婚、有配偶者與他人同居這兩種情形可以根據(jù)具體情況從一般的侵權(quán)法中尋求救濟(jì)?！盵44] 筆者認(rèn)為，這一理論不能成立。而且，依據(jù)比較法或者通說(shuō)，如果發(fā)生與我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第46條所謂的“