【正文】 本原因?！盎橐龇ㄉ匣閮?nèi)侵權(quán)的規(guī)定只能是授權(quán)性規(guī)范，那么，是否提起訴訟由當(dāng)事人自己決定?，F(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的“重婚”、“虐待”、“遺棄”，行為在主觀上均為“故意”，[11]“有配偶者與他人同居”、“實施家庭暴力”也是如此?！盵7]依據(jù)現(xiàn)行《法國民法典》第266條之規(guī)定，如果離婚判決指出配偶一方單獨有過錯，對方配偶可以請求賠償婚姻解除引起的物質(zhì)損失或精神損失。[5]20世紀(jì)30年代，日本學(xué)者勝本正晃博士說，在夫妻一方享有的與婚姻沒有直接關(guān)系的人格權(quán)和一般財產(chǎn)權(quán)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間受到對方侵害的情況下，受害方對對方享有損害賠償請求權(quán)；在夫妻一方不履行配偶之間的相對義務(wù)給對方造成損害的情況下，受害方也享有損害賠償請求權(quán)。”[2] 筆者認(rèn)為，這一理論不能成立?！娟P(guān)鍵詞】《婚姻法》第46條；一般侵權(quán)；不履行其他義務(wù)；離婚損害賠償Analysis on Damage Compensation System in Divorce所謂“離婚損害賠償”是指在夫妻雙方判決離婚的前提下，無過錯方請求婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄行為（現(xiàn)行《婚姻法》第46條）的另一方，賠償因離婚所受的物質(zhì)損失和精神損失。2001年4月，該制度為現(xiàn)行《婚姻法》所確立；2001年12月，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋（一）》）第28條至第30條對它進(jìn)行了解釋。其理由是：第一，從近因來看，離婚損害賠償是對離婚所造成的損害之賠償。然而，即使這些損害賠償大多在離婚之后加以請求，從嚴(yán)格意義上說也與基于離婚的損害賠償有異。不過，此項賠償請求必須與離婚請求同時提出。如果現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償是唯一的救濟(jì)渠道，那么過失損害對方人身權(quán)益的配偶一方就不必承擔(dān)民事責(zé)任。如果受害人認(rèn)為維護(hù)家庭的和睦比維護(hù)自己的權(quán)利更重要，她決定忍受來自家庭成員的侵害，那么，她可以選擇不適用這一制度?！皩?dǎo)致夫妻婚姻破裂的直接原因并不是婚內(nèi)損害賠償制度，而是配偶一方的侵權(quán)行為。它又分為以下兩類：①侵犯配偶權(quán)說。其理由是：（1）夫妻一方實施重婚、與他人同居、遺棄等行為違反的是相對義務(wù)?！盵22]如“債之關(guān)系在其發(fā)展的過程中，基于誠實信用原則，依其情事，尚會發(fā)生各種義務(wù)”，這些義務(wù)可稱為“附隨義務(wù)”。[28]違反者不應(yīng)該承擔(dān)“違反合同的民事責(zé)任”?！盵32]《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任制度屬于德國法模式。而且夫妻之間的該不作為義務(wù)未被現(xiàn)行《婚姻法》加以排除?！扒址竷深悪?quán)利說”的部分內(nèi)容與“侵犯配偶權(quán)說”相同。發(fā)生這兩種權(quán)利的基礎(chǔ)是男女雙方的自由意志。就后者而言，一般認(rèn)為，“離婚非財產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。例如，夫妻一方以個人財產(chǎn)為夫妻雙方的將來旅行合同支付了定金，由于離婚而沒有成行；夫妻雙方解除婚姻住所的租賃合同而支付的違約金；夫妻一方轉(zhuǎn)讓了自己的營業(yè)財產(chǎn)，新開同樣的店需要更多的資金（即入不敷出）。其理由是：盡管通常認(rèn)為夫妻關(guān)系是以終身共同生活為目的結(jié)合關(guān)系，夫妻通常均有這樣的打算（例外也是有的），但是夫妻并沒有終身共同生活的義務(wù)。（2）“離婚的精神損害”與康德的學(xué)說無關(guān)。如果加害方或受害方請求離婚，那么法院應(yīng)該判決離婚（第32條第2款、第3款）。（2）如上所述，“離婚的物質(zhì)損害”不應(yīng)該包括履行利益損失。“事實上，重婚、有配偶者與他人同居這兩種情形可以根據(jù)具體情況從一般的侵權(quán)法中尋求救濟(jì)。而且，依據(jù)比較法或者通說，如果發(fā)生與我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條所謂的“重婚”和“與他人同居”相類似的婚外兩性關(guān)系，一般不支持損害賠償請求，即使支持也不以“配偶權(quán)”受到侵害為由加以支持。如果當(dāng)事人決定行使損害賠償請求權(quán)，在法律上至少擁有以下兩種選擇：第一，不訴請離婚，而只訴請賠償《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害之全部或一部：第二，當(dāng)事人訴請離婚，并訴請《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害和（或）“離婚的損害”之全部或一部；③有利于正確適用法律?！巴瑸榕渑奸g的侵權(quán)損害賠償，僅因侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)不同而導(dǎo)致不同的判決結(jié)果，配偶間侵權(quán)損害賠償在法律適用上極不協(xié)調(diào)。（2）現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構(gòu)成侵權(quán)行為?；閮?nèi)損害賠償請求權(quán)的訴訟時效經(jīng)過之后，也是如此。（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現(xiàn)代家族法大系（2）——婚姻amp。 [9][45]（德）克雷斯蒂安馮amp。 [15]李黎：《論婚內(nèi)損害賠償》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第4期。 [24]（德）卡爾amp。拉倫茲著、王曉曄等譯：《德國民法通論》（上冊），法律出版社2003年版，第42頁、第350—351頁。 [33]（德）Dieter Schwab著、（日）鈴木祿彌譯：《家庭法》，創(chuàng)文社1986年版，第80頁，第75頁、第78頁、 [35]Cass．21 Nov．1958，Giur．it．1959Ⅱ305． [36]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第282頁。民集第9卷第926頁。 [44]呂娟：《四教授評說婚姻修法四年》，《法律與生活》2005年第4期。 [38]陳葦：《離婚損害賠償法律適用若干問題探討》，《法商研究》2002年第2期。 [31]（德）馬克西米利安amp。拉倫茲著、陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第260頁。 [18]郭麗紅：《論離婚損害賠償之訴》，《河北法學(xué)》2002年第5期。巴爾著、焦美華譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下冊），法律出版社2001年版，第147頁、第145—146頁。離婚》，有斐閣1980年版，第383—384頁、第377頁、第379頁。 （責(zé)任編輯：聞海）【注釋】作者簡介：張學(xué)軍，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副院長，教授。請求權(quán)競合的根本特征有三：其一是“同一生活事實可以被納入不同的作為請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范”；其二是“經(jīng)常存在著多個、但相互獨立的請求權(quán)，它們在內(nèi)容上完全相同或者相互重疊”；其三是“所有請求權(quán)是針對同一給付的，而對這個給付只能要求一次。請求權(quán)人在配偶方行為構(gòu)成侵權(quán)行為時，既可選擇不離婚請求對方承擔(dān)婚內(nèi)損害賠償責(zé)任，也可以選擇離婚而請求對方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，以使配偶間侵權(quán)損害賠償制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一。而對于現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害來說，則應(yīng)該適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定?！盵45]（2）如前所述，現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構(gòu)成