【正文】 梅迪庫斯著、杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社2004年版。 [28]崔建遠(yuǎn)：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，《中國法學(xué)》2006年第6期。參見劉萍：《構(gòu)建夫妻侵權(quán)民事責(zé)任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第5期；李黎：《論婚內(nèi)損害賠償》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第4期；姜虹：《夫妻侵權(quán)責(zé)任探微》，《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》2003年第1期。 [3]林誠二著：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第268頁。如前所述，如果判決離婚或調(diào)解離婚，現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為導(dǎo)致了兩類損失：其一是違法行為本身直接導(dǎo)致的損失，其二是隨后的離婚導(dǎo)致的損失。行為與結(jié)果具有一因多果的關(guān)系。主要理由是：（1）離婚損害賠償請求權(quán)不能基于“重婚”和“有配偶者與他人同居”成立。這是生活常識。筆者認(rèn)為，信賴?yán)鎽?yīng)該得到賠償。它包括“所持財產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。[35]既然夫妻相互負(fù)擔(dān)該不作為義務(wù)，違反該義務(wù)者就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，因為它“自始即以損害賠償為目的而成立”，“乃基于人與人間之不可侵之一般的關(guān)系之加害而成立”?！霸诜▏?，民法實行這樣的原則即‘凡不為契約責(zé)任所調(diào)整的范圍均為侵權(quán)責(zé)任所調(diào)整”’”。其次，“基本原則”具有補充法律的功能。 二、離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)有兩種 目前，在離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)問題上，主要有兩種學(xué)說：（1）違約責(zé)任說。“這種制度的確立不僅不會影響家庭的關(guān)系，相反會使夫妻雙方更加慎重對待自己的行為”。[6]日本當(dāng)代律師吉本俊雄指出，“離婚撫慰金是作為‘對因?qū)Ψ降挠胸?zé)行為而不得已離婚所遭受的精神痛苦’的賠償而給付的?！盵1]支持上述立場的理由“主要有二”：（1）“一旦（允許）夫妻一方提起侵權(quán)訴訟，容易導(dǎo)致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定。盡管這些成果對于正確適用法律具有重要的意義，但是筆者對其中的部分內(nèi)容有不同的看法。盡管離婚損害賠償?shù)脑蚴请x婚，但是不能說離婚本身就是侵權(quán)行為的原因。如果現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償是唯一的救濟渠道，那么故意或過失損害上述合法權(quán)益的配偶一方就不必承擔(dān)任何民事責(zé)任。[16] 第三，無個人財產(chǎn)不能成為禁止“婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴”的正當(dāng)理由?！辈贿^，現(xiàn)行《婚姻法》雖然未規(guī)定夫妻相互負(fù)有不重婚的義務(wù)和不與他人同居的義務(wù)，但是這些義務(wù)可以通過兩種途徑解釋出來。[29]既然這些義務(wù)不屬合同性質(zhì)的義務(wù)，違反這些義務(wù)者就不應(yīng)該承擔(dān)“違反合同的民事責(zé)任”。1958年，意大利最高法院指出，“甚至維持家庭統(tǒng)一的必要性也不能證明‘丈夫行使導(dǎo)致妻子遭受暴力侵害的矯正性和訓(xùn)誡性權(quán)利’正當(dāng)”?！盵37]（2）賠償范圍包括物質(zhì)損害和精神損害說。它是指離婚導(dǎo)致的，無過錯方所失去的夫妻之間法定請求權(quán)，例如喪失繼承請求權(quán)、扶養(yǎng)請求權(quán)、家事代理權(quán)、夫妻法定財產(chǎn)制帶來的利益等。[42]很顯然，該理論是僅與性行為相關(guān)的理論，它僅與夫妻之間的同居義務(wù)相關(guān)，[43]而與夫妻之間的其他權(quán)利義務(wù)無關(guān)?？傊??！盵45]（2）如前所述，現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構(gòu)成侵權(quán)行為。請求權(quán)人在配偶方行為構(gòu)成侵權(quán)行為時，既可選擇不離婚請求對方承擔(dān)婚內(nèi)損害賠償責(zé)任，也可以選擇離婚而請求對方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，以使配偶間侵權(quán)損害賠償制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一。 （責(zé)任編輯：聞海）【注釋】作者簡介：張學(xué)軍，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副院長，教授。巴爾著、焦美華譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下冊），法律出版社2001年版，第147頁、第145—146頁。拉倫茲著、陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第260頁。 [38]陳葦：《離婚損害賠償法律適用若干問題探討》，《法商研究》2002年第2期。民集第9卷第926頁。拉倫茲著、王曉曄等譯：《德國民法通論》（上冊），法律出版社2003年版，第42頁、第350—351頁。 [15]李黎：《論婚內(nèi)損害賠償》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第4期。（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現(xiàn)代家族法大系（2）——婚姻amp。（2）現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構(gòu)成侵權(quán)行為。如果當(dāng)事人決定行使損害賠償請求權(quán)，在法律上至少擁有以下兩種選擇：第一，不訴請離婚，而只訴請賠償《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害之全部或一部：第二，當(dāng)事人訴請離婚，并訴請《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害和（或）“離婚的損害”之全部或一部；③有利于正確適用法律?！笆聦嵣希鼗?、有配偶者與他人同居這兩種情形可以根據(jù)具體情況從一般的侵權(quán)法中尋求救濟。如果加害方或受害方請求離婚，那么法院應(yīng)該判決離婚（第32條第2款、第3款）。其理由是：盡管通常認(rèn)為夫妻關(guān)系是以終身共同生活為目的結(jié)合關(guān)系，夫妻通常均有這樣的打算（例外也是有的），但是夫妻并沒有終身共同生活的義務(wù)。就后者而言，一般認(rèn)為，“離婚非財產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害?！扒址竷深悪?quán)利說”的部分內(nèi)容與“侵犯配偶權(quán)說”相同?！盵32]《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任制度屬于德國法模式?！盵22]如“債之關(guān)系在其發(fā)展的過程中，基于誠實信用原則，依其情事，尚會發(fā)生各種義務(wù)”，這些義務(wù)可稱為“附隨義務(wù)”。它又分為以下兩類：①侵犯配偶權(quán)說。如果受害人認(rèn)為維護家庭的和睦比維護自己的權(quán)利更重要，她決定忍受來自家庭成員的侵害，那么，她可以選擇不適用這一制度。不過，此項賠償請求必須與離婚請求同時提出。其理由是：第一，從近因來看，離婚損害賠償是對離婚所造成的損害之賠償?！娟P(guān)鍵詞】《婚姻法》第46條；一般侵權(quán)；不履行其他義務(wù)；離婚損害賠償Analysis on Damage Compensation System in Divorce所謂“離婚損害賠償”是指在夫妻雙方判決離婚的前提下，無過錯方請求婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄行為（現(xiàn)行《婚姻法》第46條）的另一方，賠償因離婚所受的物質(zhì)損失和精神損失。[5]20世紀(jì)30年代，日本學(xué)者勝本正晃博士說，在夫妻一方享有的與婚姻沒有直接關(guān)系的人格權(quán)和一般財產(chǎn)權(quán)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間受到對方侵害的情況下，受害方對對方享有損害賠償請求權(quán)；在夫妻一方不履行配偶之間的相對義務(wù)給對方造成損害的情況下，受害方也享有損害賠償請求權(quán)?，F(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的“重婚”、“虐待”、“遺棄”，行為在主觀上均為“故意”，[11]“有配偶者與他人同居”、“實施家庭暴力”也是如此。再次，它忽視