【正文】 參見劉萍：《構(gòu)建夫妻侵權(quán)民事責(zé)任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期；劉曼娜、趙英偉：《離婚自由與離婚損害賠償》，《人民司法》2001年第4期。 [44]呂娟：《四教授評(píng)說婚姻修法四年》，《法律與生活》2005年第4期。民集第9卷第926頁(yè)。 [40]戴炎輝、戴東雄著：《中國(guó)親屬法》，三文印書館有限公司1988年版，第126頁(yè)。 [38]陳葦：《離婚損害賠償法律適用若干問題探討》，《法商研究》2002年第2期。 [33]（德）Dieter Schwab著、（日）鈴木祿彌譯：《家庭法》，創(chuàng)文社1986年版，第80頁(yè)，第75頁(yè)、第78頁(yè)、 [35]Cass．21 Nov．1958，Giur．it．1959Ⅱ305． [36]鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第282頁(yè)。?？怂怪?、齊曉琨譯：《侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第11—40頁(yè)。 [31]（德）馬克西米利安amp。拉倫茲著、王曉曄等譯：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），法律出版社2003年版，第42頁(yè)、第350—351頁(yè)。 [29][47]（德）卡爾amp。 [26][27]王勝明、孫禮海：《（中華人民共和國(guó)婚姻法）修改立法資料選》，法律出版社2001年版，第5頁(yè)、第16頁(yè)。拉倫茲著、陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第260頁(yè)。 [24]（德）卡爾amp。 [22]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第40—41頁(yè)。 [20]韓成軍：《關(guān)于我國(guó)離婚損害賠償制度的若干思考》，《河南社會(huì)科學(xué)》2005年第1期。 [18]郭麗紅：《論離婚損害賠償之訴》，《河北法學(xué)》2002年第5期。 [15]李黎：《論婚內(nèi)損害賠償》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第4期。 [13]杜江涌：《婚內(nèi)侵權(quán)相關(guān)問題研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》，2005年第5期；參見蔡文強(qiáng)：《試論婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償》，《中共南昌市委黨校學(xué)報(bào)》2006年第3期。 [12]參見劉禮友、俞和勇：《淺談婚內(nèi)侵權(quán)賠償?shù)募軜?gòu)》，2006年，：//WWW．51hunyin．/data/2006/0225/article—282—htm 2007年5月5日訪問。巴爾著、焦美華譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下冊(cè)），法律出版社2001年版，第147頁(yè)、第145—146頁(yè)。 [9][45]（德）克雷斯蒂安馮amp。 [7]（日）久貴忠彥、米倉(cāng)明、水野紀(jì)子編：《家族法判例百選》，有斐閣2002年版，第35頁(yè)。離婚》，有斐閣1980年版，第383—384頁(yè)、第377頁(yè)、第379頁(yè)。（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現(xiàn)代家族法大系（2）——婚姻amp。 [4]最高人民法院民事審判第一庭著：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)。 [2]焦少林：《論建立夫妻間侵權(quán)責(zé)任制度》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。 （責(zé)任編輯：聞海）【注釋】作者簡(jiǎn)介：張學(xué)軍，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，教授。婚內(nèi)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效經(jīng)過之后，也是如此。其次，它們針對(duì)的不是同一個(gè)給付，行使其中的一個(gè)請(qǐng)求權(quán)并不能使另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)消滅。[47]競(jìng)合說所謂的“離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)”和“婚內(nèi)損害賠償請(qǐng)求權(quán)”并不具有這些根本特征。請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的根本特征有三：其一是“同一生活事實(shí)可以被納入不同的作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范”；其二是“經(jīng)常存在著多個(gè)、但相互獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，它們?cè)趦?nèi)容上完全相同或者相互重疊”；其三是“所有請(qǐng)求權(quán)是針對(duì)同一給付的，而對(duì)這個(gè)給付只能要求一次。（2）現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構(gòu)成侵權(quán)行為。對(duì)于后者的賠償方屬離婚損害賠償。主要理由是：（1）《婚姻法》第46條所指的行為導(dǎo)致的損害有兩類。請(qǐng)求權(quán)人在配偶方行為構(gòu)成侵權(quán)行為時(shí)，既可選擇不離婚請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)婚內(nèi)損害賠償責(zé)任，也可以選擇離婚而請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，以使配偶間侵權(quán)損害賠償制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一。“同為配偶間的侵權(quán)損害賠償，僅因侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)不同而導(dǎo)致不同的判決結(jié)果，配偶間侵權(quán)損害賠償在法律適用上極不協(xié)調(diào)。（2）對(duì)于現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為和侵犯對(duì)方人格權(quán)的“人身侵權(quán)”行為，應(yīng)該追究侵權(quán)責(zé)任。主要理由是：（1）離婚損害賠償并非是對(duì)“離婚的損害”之賠償。而對(duì)于現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害來說，則應(yīng)該適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。如果當(dāng)事人決定行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在法律上至少擁有以下兩種選擇：第一，不訴請(qǐng)離婚，而只訴請(qǐng)賠償《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害之全部或一部：第二，當(dāng)事人訴請(qǐng)離婚，并訴請(qǐng)《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害和（或）“離婚的損害”之全部或一部；③有利于正確適用法律。那么，在法律上將兩者區(qū)分開來到底有無必要呢？答案是肯定的。誠(chéng)然，從遠(yuǎn)因來看，在判決離婚或調(diào)解離婚的情況下，無論是現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害，還是此后它們作為感情確實(shí)已經(jīng)破裂的標(biāo)志，而因此離婚所導(dǎo)致的損害，都是那些行為引起的。”[45]（2）如前所述，現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構(gòu)成侵權(quán)行為。而且，依據(jù)比較法或者通說，如果發(fā)生與我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第46條所謂的“重婚”和“與他人同居”相類似的婚外兩性關(guān)系，一般不支持損害賠償請(qǐng)求，即使支持也不以“配偶權(quán)”受到侵害為由加以支持。如前所述，可以認(rèn)為夫妻相互負(fù)有不重婚、不與他人同居的義務(wù)?！盵44] 筆者認(rèn)為，這一理論不能成立。至于家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，過錯(cuò)方侵犯了受害方的身體權(quán)、健康權(quán)，以民法上對(duì)身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)為依據(jù)提起一般侵權(quán)損害賠償即可，并不需要有一個(gè)特別的離婚損害賠償制度來提供救濟(jì)。“事實(shí)上，重婚、有配偶者與他人同居這兩種情形可以根據(jù)具體情況從一般的侵權(quán)法中尋求救濟(jì)。婚姻法第4條不能成為“重婚”和“有配偶者與他人同居”情形下受害方請(qǐng)求賠償?shù)囊罁?jù)。 四、離婚損害賠償具有獨(dú)立性 有的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償沒有必要獨(dú)立存在?？傊?。（2）如上所述，“離婚的物質(zhì)損害”不應(yīng)該包括履行利益損失。與非物質(zhì)損失一樣，如果夫妻一方實(shí)施現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的違法行為，則會(huì)導(dǎo)致兩種物質(zhì)損害：其一是受害人所受的直接物質(zhì)損害，例如因遭受家庭暴力而支付的醫(yī)療費(fèi)、為