【正文】 了威脅婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的根本原因。離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)應(yīng)該分為兩類：對(duì)于重婚、與他人同居、遺棄來說，請求權(quán)基礎(chǔ)是“不履行其他義務(wù)”的民事責(zé)任；對(duì)虐待、實(shí)施家庭暴力來說，請求權(quán)基礎(chǔ)是‘侵權(quán)的民事責(zé)任”。依據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，民事責(zé)任以產(chǎn)生原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)可以分為“違反合同的民事責(zé)任”、“侵權(quán)的民事責(zé)任”、“不履行其他義務(wù)的”民事責(zé)任三類。該權(quán)利在性質(zhì)上屬絕對(duì)權(quán)，即任何公民都負(fù)有不侵犯其他公民健康權(quán)的不作為義務(wù)。具體地體現(xiàn)在，婚姻是男女雙方互相以對(duì)方為物及人格的結(jié)合。它是指無過錯(cuò)方主觀上預(yù)期婚姻關(guān)系將會(huì)持續(xù)而單獨(dú)行為或與雙方共同行為或同意對(duì)方的行為時(shí)，因離婚而遭受的物質(zhì)損失。人格權(quán)受到侵害而造成的物質(zhì)損失不應(yīng)該依據(jù)《民法通則》第119條、第120條及其相關(guān)的司法解釋加以賠償?shù)睦碛墒?，它們與離婚沒有必然的或相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。該學(xué)說沒有明確物質(zhì)損失是否也包括前者，其實(shí)它僅為后者。如果違反這兩項(xiàng)相對(duì)義務(wù)，依據(jù)《民法通則》第106條第1款的規(guī)定，就應(yīng)該承擔(dān)“不履行其他義務(wù)”的民事責(zé)任。（3）離婚損害賠償與婚內(nèi)損害賠償相互競合。即使已經(jīng)行使“婚內(nèi)損害賠償請求權(quán)”，在離婚時(shí)仍然可以行使離婚損害賠償請求權(quán)。 [8]Cass．Civ．2，22，10，1975，D．1976．IR．7；CA orle ans，15，12，1997，Juris．Data No．047 379．（法）Fre de dque Ferrand，Grounds forDivorces and Maintenance Between Former Spouses，September 2002，p—33．：//2．law．uu．nl/Priv/cefl/Reports/pdf/France02．pdf，2007年5月5日訪問。 [23]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第4冊），中國政法大學(xué)出版社：1998年版，第99頁。巴爾著、張新寶譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上冊），法律出版社2001年版，第22頁。 [46]范李瑛：《婚內(nèi)損害賠償與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的沖突與協(xié)調(diào)》，《姻臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第3期。 [19]黃建水：《離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第8期。 [6]（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現(xiàn)代家族法大系（2）一婚姻amp。如果其中一個(gè)請求權(quán)得到了履行，由于它和其他請求權(quán)在內(nèi)容上是重疊的，則其他請求權(quán)即隨之消滅”。 五、離婚損害賠償和“婚內(nèi)損害賠償”沒有競合關(guān)系 有的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償和現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為直接導(dǎo)致的損害之賠償具有競合關(guān)系。因此我認(rèn)為，既然我國婚姻法上從未確立過‘婚姻侵權(quán)豁免原則’，因而并不否認(rèn)夫妻間成立侵權(quán)損害賠償責(zé)任利用一般侵權(quán)法來救濟(jì)當(dāng)事人，并無障礙?！百r償范圍僅為精神損害賠償說”并未指明精神損害是否也包括前者，其實(shí)它僅指后者。在德國，依據(jù)民事訴訟法第888條第2款之規(guī)定，履行同居的判決根本就不能夠執(zhí)行?！?。 三、離婚損害賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)鎿p失和非物質(zhì)損失 在離婚損害賠償?shù)姆秶鷨栴}上，我國目前主要存在以下兩種學(xué)說：（1）賠償范圍僅為“離婚的精神損害”說。（2）夫妻一方對(duì)他方實(shí)施家庭暴力或虐待違反的是一般法律義務(wù)?！盵24]第二種途徑是依據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第32條第3款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)加以解釋。[19]②侵犯兩類權(quán)利說。 即使“婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴”威脅到婚姻家庭的穩(wěn)定，也不得以此為由加以否定。依據(jù)“1966年臺(tái)上字第2053號(hào)判例”，我國臺(tái)灣地區(qū)沒有禁止此類訴訟?！盵3]依據(jù)這一原理，現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的“賠償”也要以“損害”的發(fā)生為基本要件。離婚損害賠償制度辨析張學(xué)軍浙江工商大學(xué)法學(xué)院【摘要】如果夫妻之間發(fā)生現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為，即使未離婚，受害人也可依據(jù)（《民法通則》的有關(guān)規(guī)定請求對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任。那么“損害”，是指離婚本身引起的呢，還是指第46條列舉的行為——重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員——直接引起的呢，還是指兩者均引起的呢？筆者認(rèn)為它僅指離婚本身引起的。依據(jù)丹麥東部高等法院于1963年9月20日所做的判決，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判決，“如果違反了一般法律義務(wù)，如配偶一方對(duì)另一方造成了身體傷害，有侮辱、欺詐行為或損壞物的行為，當(dāng)然可以適用侵權(quán)法”。首先，“損害他人合法權(quán)益就應(yīng)該賠償既是民法的基本要求，也是法律正義性的表現(xiàn)”。它認(rèn)為，離婚損害賠償請求權(quán)系“侵權(quán)行為法上之權(quán)利”。日本學(xué)者甚至認(rèn)為，可以從夫妻之不貞行為構(gòu)成離婚原因推知夫妻有守貞義務(wù)，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，可以基于通奸為離婚原因認(rèn)為夫妻有守貞義務(wù)。依據(jù)《婚姻法解釋（一）》的規(guī)定，夫妻之間的家庭暴力是指夫妻一方“以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段”，給另一方的“身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”，“持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。主要理由是：①離婚的損害’，不包括物質(zhì)損害。[38] 筆者認(rèn)為，“賠償范圍僅為離婚的精神損害說”不能成立。[39]在我國臺(tái)灣地區(qū)，“同居之訴之判決，不得為強(qiáng)制執(zhí)行。 “賠償范圍包括物質(zhì)損害和精神損害說”也不能完全成立。”[44] 筆者認(rèn)為，這一理論不能成立。主要理由是：（1）離婚損害賠償并非是對(duì)“離婚的損害”之賠償。[47]競合說所謂的“離婚損害賠償請求權(quán)”和“婚內(nèi)損害賠償請求權(quán)”并不具有這些根本特征。 [20]韓成軍：《關(guān)于我國離婚損害賠償制度的若干思考》，《河南社會(huì)科學(xué)》2005年第1期。?？怂怪R曉琨譯：《侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第11—40頁。參見劉萍：《構(gòu)建夫妻侵權(quán)民事責(zé)任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期；劉曼娜、趙英偉：《離婚自由與離婚損害賠償》，《人民司法》2001年第4期。 [22]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第40—41頁。 [7]（日）久貴忠彥、米倉明、水野紀(jì)子編：《家族法判例百選》，有斐閣2002年版，第35頁。其次，它們針對(duì)的不是同一個(gè)給付，行使其中的一個(gè)請求權(quán)并不能使另一個(gè)請求權(quán)消滅。（2）對(duì)于現(xiàn)行《婚姻法》第46條所指的行為和侵犯對(duì)方人格權(quán)的“人身侵權(quán)”行為，應(yīng)該追究侵權(quán)責(zé)任。如前所述，可以認(rèn)為夫妻相互負(fù)有不重婚、不與他人同居的義務(wù)。與非物質(zhì)損失一樣，如果夫妻一方實(shí)施現(xiàn)行《婚姻法》第46