【正文】 方的個人財產(chǎn)，其結(jié)果是以“照顧”代替“賠償”，從而使無過錯方的合法權(quán)益得不到法律的有效保護(hù)，過錯方的違法行為也得不到應(yīng)有的法律制裁，失去了法律的公平和正義?！坝绕湓谝环缴米宰冑u、轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)，甚至銷毀證據(jù)致使財產(chǎn)存在的真?zhèn)渭柏敭a(chǎn)的權(quán)屬難以查證時，更加重了善意一方財產(chǎn)和人身的雙重?fù)p害。無論是過錯方還是無過錯方，只要是夫妻感情破裂都可以要求離婚。憲法第49條明文規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。一方面市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使家庭財產(chǎn)的增加的同時，也使夫妻在經(jīng)濟(jì)上有了相對獨(dú)立性，特別是女性，有了自己的生活來源。比如因賭博、吸毒、通奸等行為而導(dǎo)致離婚的，遭受物質(zhì)、精神損害的無過錯方就無法依據(jù)法律行使損害賠償請求權(quán)，也就達(dá)不到保護(hù)婚姻法的立法目的了?？梢娢覈蓢?yán)格規(guī)定了請求權(quán)行使的時間：離婚訴訟原告的無過錯方，必須在離婚訴訟的同時提出損害賠償請求；離婚訴訟被告的無過錯方，可在離婚后1年內(nèi)就損害賠償單獨(dú)起訴的權(quán)利。根據(jù)《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）的規(guī)定》，賠償應(yīng)當(dāng)遵循全部賠償原則，要賠償直接損失，又要賠償間接損失。離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)既包括物質(zhì)損害賠償，又包括精神損害賠償，二者相輔相成，彌補(bǔ)受損害方配偶的精神損害和物質(zhì)損害，維護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。因此，一些學(xué)者認(rèn)為婚姻存續(xù)期間，無過錯方應(yīng)有損害賠償請求權(quán)。制度說并不能充分說明婚姻損害賠償責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)。因配偶一方的違法行為導(dǎo)致離婚，致使無過錯配偶遭受損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。根據(jù)新《婚姻法 》第 46條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體應(yīng)為配偶中的“無過錯方 ”。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，配偶一方具有法定的四種情形而無過錯方則不要求離婚的現(xiàn)象大量存在，主要原因是受害方囿于傳統(tǒng)觀念或因考慮子女撫養(yǎng)問題等而不愿意放棄現(xiàn)存婚姻。關(guān)于離婚損害賠償金的支付問題。盡管婚姻法規(guī)定夫妻互負(fù)忠實(shí)義務(wù)，但只是倡導(dǎo)性條款，所以應(yīng)該在立法上明確配偶權(quán)?！娟P(guān)鍵詞】離婚損害賠償；當(dāng)事人；合法權(quán)益；構(gòu)成要件離婚損害賠償制度是我國婚姻制度的重要組成部分，有著重要的里程碑意義?！拔覈碾x婚制度采取的是絕對的、積極的破裂主義。財產(chǎn)損害是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致使無過錯的配偶現(xiàn)有的財產(chǎn)利益減少及為恢復(fù)損害而造成的財產(chǎn)利益損失等。雖然采用列舉式讓法律適用起來比較的明了，但同時也存在一個問題：就是該法條不能與時俱進(jìn)適應(yīng)新的情況，解決新的問題，而且適用起來也缺乏靈活性。離婚損害賠償制度是我國修訂《婚姻法》的一個重要發(fā)展，這是實(shí)行婚姻自由以及依法保護(hù)婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。這就是說這四種情況不是直接導(dǎo)致離婚的原因也不適用該制度。我們深知任何制度的完善都不可能一步到位，對很多問題的認(rèn)識和理解也是多樣的，要尋找到一個最適合國情的解決方式也不是容易做到的。除此以外的任何導(dǎo)致離婚的行為都不適用離婚損害賠償制度。救濟(jì)功能是離婚損害賠償制度的主要特征之一。因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，不能僅限于無過錯的婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要的內(nèi)容是夫妻之間互相忠實(shí)。配偶一方因另一方的法定違法行為要求離婚時，其所受的損害并不因離婚方式的不同而有所改變。相比之下，國外及港澳臺的立法，則把主觀有過錯的第三者作為共同侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。上述五個要件須同時具備才能構(gòu)成婚姻損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權(quán)利()配偶權(quán)、同居權(quán)等等?；橐鰮p害賠償責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)界定為侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任，歷史上，在不同時期有不同的做法，這主要是由對婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識所決定的。通過給第三人一定的制裁，責(zé)令其承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任，有利于通過該法律規(guī)范引導(dǎo)人們的行為，保障婚姻關(guān)系的善良風(fēng)俗。離婚損害賠償可以是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男问?，也可以是家?wù)補(bǔ)償?shù)刃问?。物質(zhì)損害賠償應(yīng)遵循損害多少賠償多少的原則，即過錯配偶賠償責(zé)任的大小應(yīng)以其實(shí)際造成的損害為限，這一原則是由損害賠償?shù)墓δ芩鶝Q定的。而且把對第三人的侵權(quán)之訴加入進(jìn)來，勢必會使案情復(fù)雜化，不利于法院及時判案，不利于保護(hù)弱勢方的權(quán)益。即指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強(qiáng)迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。新婚姻法正是在回應(yīng)憲法及各法律部門原則性規(guī)定，修正司法解釋的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了離婚賠償制度。由此我們可以看出盡管上述國外立法體制不同，但都包含了離婚損害賠償制度的精神?；橐龅暮椭C美滿往往取決于對這些義務(wù)履行的好壞，違反義務(wù)，常常導(dǎo)致婚姻家庭的崩潰瓦解，而這種由于一方過錯行為所導(dǎo)致的婚姻解體，必然使另一方的人格利益和財產(chǎn)利益受到損害，對此法律應(yīng)予補(bǔ)救[3]。通過損害賠償，無過錯方得到一定的財產(chǎn)補(bǔ)償，雖然經(jīng)濟(jì)上的一點(diǎn)補(bǔ)償無法彌補(bǔ)精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的撫慰。這些都嚴(yán)重破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定，影響了社會的安定和進(jìn)步，也使許多無過錯配偶的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，身心受到嚴(yán)重摧殘。但是，從現(xiàn)實(shí)社會生活和審判實(shí)務(wù)上講，一方無過錯的情況很少。其一，應(yīng)當(dāng)確立過錯推定歸責(zé)原則。我國侵權(quán)行為法所確認(rèn)的歸責(zé)原則主要有如下幾項(xiàng)：過錯歸責(zé)原則、無過錯歸責(zé)原則、公平歸責(zé)原則。三、離婚損害賠償?shù)倪m用情形應(yīng)擴(kuò)大《婚姻法》第46條僅僅列舉了4種情形可以請求賠償，這不足以涵蓋所有對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的情形，而且從本條的立法本意來看，我國的離婚損害賠償制度僅僅限于訴訟離婚中，對于這一規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下兩個方面來完善我國離婚損害賠償?shù)倪m用情形制度：應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)充離婚損害賠償?shù)倪m用情形,賦予受害者請求救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。在違約救濟(jì)領(lǐng)域里，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為：“司法也應(yīng)當(dāng)以效益為中心，應(yīng)以促進(jìn)社會資源配置的效益最大化或者總的社會成本最小化為出發(fā)點(diǎn)。在日本，因民法對此沒有明確規(guī)定，學(xué)者在討論財產(chǎn)分與請求權(quán)的繼承性時，涉及該問題，通說認(rèn)為可以繼承。只是在救濟(jì)途徑方面，兩者的主張不同?！睆拇耍橐稣嬲蔀槿俗髦?，比之中世紀(jì)將婚姻比作天作之合、神作之合，有了實(shí)質(zhì)的進(jìn)步。僅僅以配偶的精神損害為由對抗過錯方，對直接受害的家庭成員不公平。德國、法國等國家法律規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)已依契約承認(rèn)或已起訴者，即無過錯方已有行使請求權(quán)的意識表示時，則此專屬權(quán)已轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，此謂之專屬性之解除。又如，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起因丈夫有外遇而導(dǎo)致婚姻破裂的上訴案時，支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守貞操義務(wù)的權(quán)利被侵害及受父親保護(hù)的權(quán)利被剝奪而提出的訴訟請求，作出了“第三者”向原告賠償?shù)呐袥Q。另外,從立法技術(shù)的角度來講，《婚姻法》在列舉出具體的適用條件之外,還應(yīng)補(bǔ)充一條兜底條款,如“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的重大過錯行為”。主要原因是證據(jù)不足：一是認(rèn)定家庭暴力證據(jù)不足。(2)重婚、婚外同居等行為并非都采取公開的形式，更多地是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行。也有一些國家和地區(qū)的立法不以無過錯方為限。[1]。如不對無過錯方予以相應(yīng)的保護(hù)和補(bǔ)償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產(chǎn)上的損失。離婚損害賠償制度基于離婚自由原則，對無過錯方進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)償，懲罰過錯方，體現(xiàn)了當(dāng)代社會中“保護(hù)弱者、維護(hù)公平”的法治理念?！薄睹穹ㄍ▌t》第104條規(guī)定“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)”，第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。另一方面，夫妻雙方的個人財產(chǎn)的保護(hù)意識也在逐漸增強(qiáng)。因此應(yīng)該擴(kuò)大離婚損害賠償制度的適用情形的范圍，在46條最后增加一個機(jī)動款項(xiàng)，規(guī)定“其他導(dǎo)致無過錯方造成物質(zhì)或精神損害的情形”，再通過司法解釋具體規(guī)定。離婚損害賠償訴訟中的舉證責(zé)任。因此物質(zhì)賠償?shù)臄?shù)額確定都是有章可循的。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果配偶一方的違法行為侵害他方的個人財產(chǎn)或人身權(quán)利，受害方都可以依據(jù)我國民事法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，依法請求其終止違法行為，并對其違法行為造成的損害進(jìn)行相應(yīng)的賠償。如果必須以離婚這一高昂的成本為代價，才能獲得損害賠償，很多權(quán)利人往往都被迫放棄損害賠償請求權(quán)，所以說以離婚為損害賠償請求要件的規(guī)定是不合理的?；橐鍪撬饺说氖虑椋枰?dāng)事人的合意方能發(fā)生，這已成為現(xiàn)代婚姻法的重要理念。新《婚姻法 》第 46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，可以歸為兩類 ：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害。但何為“無過錯 ”，婚姻法卻沒有規(guī)定，這就難免造成人們的不同理解，如它是指受害人無任何過錯時才可要求賠償，還是指雙方都有過錯，而過錯小的一方有權(quán)要求賠償?shù)?。但不要求離婚絕并不等于不要求賠償，無過錯方能否在維持現(xiàn)有婚姻的前提下獲得損害賠償，應(yīng)當(dāng)引起社會的關(guān)注和重視，那種以損害得到賠償應(yīng)以離婚為代價的做法，與現(xiàn)行社會的價值取向越發(fā)顯得不相協(xié)調(diào)。新《婚姻法 》及《司法解釋 》對離婚中的過錯方應(yīng)當(dāng)如何支付賠償金問題沒有規(guī)定，但根據(jù)立法精神，對離婚后的損害賠償，應(yīng)該是分割夫妻共同財產(chǎn)后，過錯方再以個人財產(chǎn)予以賠償，賠償?shù)牟糠挚梢宰鳛閭鶛?quán)。夫妻關(guān)系是一種身份關(guān)系，具有排他性，“第三者”插足其家庭，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，而且“第三者”的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害，“第三者”作為共同侵權(quán)人應(yīng)負(fù)有連帶侵權(quán)賠償責(zé)任，受害方可以提起侵權(quán)之訴，要求停止侵害和賠償損失。2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會第二十一次會議修改的《婚姻法》在我國首次確立了離婚損害賠償制度。在該主義的影響之下，離婚原因已不再能制約當(dāng)今社會婚姻當(dāng)事人日益上漲的離婚意愿，致使離婚本身不再具有懲罰的功能。如拒不履行家庭義務(wù)，造成配偶一方現(xiàn)有財產(chǎn)利益或夫妻共同財產(chǎn)利益減少，或者配偶一方實(shí)施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員造成無過錯配偶身體上遭受傷害所付出的治療費(fèi)，就診費(fèi)等。而這個問題也給該制度的實(shí)際應(yīng)用帶來了不少麻煩和限制了該制度價值的應(yīng)有發(fā)揮。讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，充分體現(xiàn)了新《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護(hù)。（四）我國離婚損害賠償制度的因果關(guān)系問題司法解釋規(guī)定《婚姻法》第46條的四種情況必須是造成離婚的直接原因才可以適用該制度。但該制度在實(shí)際的應(yīng)用中也遇到了不少問題，制度本身的不完善也在實(shí)際操作中逐漸體現(xiàn)出來。二、我國離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件（一）婚姻當(dāng)事人一方有法定的過錯違法行為婚姻當(dāng)事人一方實(shí)施了重婚，與他人同居，家庭暴力，或虐待遺棄家庭成員四種違法行為中的一種或幾種，致使其配偶的配偶身份權(quán)受損。還有，權(quán)利主體只能向夫妻中的過錯方請求賠償，不能向過錯方以外的任何第三人請求。至于無民事行為能力或限制行為能力的其他家庭成員受虐待的，則應(yīng)當(dāng)山無過錯的配偶代為請求損害賠償。夫妻之間互為配偶，配偶之間應(yīng)該享有配偶權(quán)。對于離婚損害賠償，應(yīng)適用于協(xié)議離婚還是訴訟離婚，新《婚姻法 》和《司法解釋 》均未規(guī)定。但這些行為卻未列入離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾畏秶畠?nèi)，達(dá)不到保護(hù)無過錯方的目的。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。配偶一方的侵權(quán)行為主要指違反了婚姻家庭義務(wù)，侵犯他方合法的婚姻家庭權(quán)利的行為。損害賠償為侵權(quán)和違約兩種性質(zhì)。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐中，將介入他人婚姻而導(dǎo)致離婚的第三人列入義務(wù)主體，可以在很大程度上維護(hù)受害配偶方的合法配偶權(quán)。一、離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，在離婚時，配偶一方因自身的過錯行為導(dǎo)致離婚，應(yīng)對他方的損害進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償?？梢姺墒且?guī)定了賠償?shù)姆秶菦]有明確規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額，而賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?。因?yàn)榛橐龇ㄕ{(diào)整的婚姻家庭內(nèi)部的關(guān)系，離婚訴訟也只是夫妻雙方的事情，與第三人無關(guān)，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償?shù)臋?quán)利主體沒有直接的法律關(guān)系。”可見我國婚姻法對違法行為種類和范圍采取的是列舉式的規(guī)定，規(guī)定了四種損害賠償適用的情形：一是重婚，即有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為；三是實(shí)施家庭暴力，即是發(fā)生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對家庭成員從身體、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為；四是虐待、遺棄家庭成員。在我國，離婚損害賠償制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的司法解釋，該解釋指出人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產(chǎn)的處理要堅持“照顧無過錯方”的原則，但該司法解釋對“過錯”的外延內(nèi)涵沒有界定，具體的“照顧”方式也無可參照的依據(jù)，在司法審判中難以得到真正落實(shí)?！蔽覈愀鄣貐^(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定：“申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人要求賠償”。2001年修訂后的《婚姻法》雖未明確配偶權(quán)的概念，但通過若干條款的規(guī)定，己確認(rèn)了配偶權(quán)的主要內(nèi)容，如夫妻之間有姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、相互扶養(yǎng)、扶助權(quán)義務(wù)等。一方面由過錯方對無過錯方進(jìn)行損害賠償，用經(jīng)濟(jì)手段懲處過錯方，這在一定程度