【正文】 往就是因?yàn)閯趧?dòng)合 同與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容及企業(yè)規(guī)章制度缺乏一致 性。完善合法的 勞動(dòng)合同及其與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容、企業(yè)規(guī)章制度 的一致性 , 是預(yù)防和避免勞動(dòng)糾紛不可或缺的要 件。而未經(jīng)上述程序則不能成為管理與處 分勞動(dòng)者的合法依據(jù)。不合法的規(guī)章制度 , 在仲裁或訴訟中不能作為 審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù) , 并且員工可以因此解除 勞動(dòng)合同。如 《 勞動(dòng)合同法 》 第 39條第 2項(xiàng)規(guī)定 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的 ” 用人單 位可以解除勞動(dòng)合同 , 而企業(yè)如果沒(méi)有在日常管理 的規(guī)章制度中明確何為 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章 制度 ”, 就難以憑此條款解除勞動(dòng)合同 , 而強(qiáng)行解除 不僅達(dá)不到解除的效果 , 還會(huì)產(chǎn)生賠償金、補(bǔ)償金 及訴訟(含仲裁 成本等。要有效開展人力資源管理工作 , 企業(yè)均應(yīng)配備 經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)管理人員 , 但并不是都要設(shè)置專門 的人力資源管理機(jī)構(gòu) ,“ 小而全 ” 的企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置既 有違成本原則 , 又未必能帶來(lái)人力資源工作的高 效。研究表明 , 一名出色的 企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)當(dāng)具備哲學(xué)、倫理學(xué)、邏 輯學(xué)、數(shù)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、醫(yī)學(xué)、歷史學(xué)、102法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、組織行為學(xué)和政治學(xué)等多方 面的知識(shí)與能力 ① , 具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這一 點(diǎn)在 《 勞動(dòng)合同法 》 上具有充分的體現(xiàn)。平等 性的這一主體地位決定了要構(gòu)建與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 相適應(yīng)的健康、協(xié)調(diào)、有序的勞動(dòng)關(guān)系 , 企業(yè)的人力 資源管理工作就必須高度重視雙方之間的意思自 治與契約自由。 , 勞動(dòng)者如何開展工作又往往聽從于企業(yè)的安排 , 隸 屬性較強(qiáng)?？傮w思路 應(yīng)該是 :以法律理念介入人力資源管理 , 著重審核 合法性與系統(tǒng)性 , 建立健全、合法、有序的企業(yè)規(guī)章 制度。(二 企業(yè)未設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu)、未 配備專業(yè)的管理人員。企業(yè)單方解 除員工時(shí)不重視采用書面形式 , 忽視相關(guān)證據(jù)材料 的收集 , 可能導(dǎo)致敗訴。(九 商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理中可能面臨的法 律風(fēng)險(xiǎn)。(七 獎(jiǎng)懲管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。(五 員工休息休假中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)鍵詞 :人力資源管理 勞動(dòng)合同法 法律風(fēng)險(xiǎn) 應(yīng)對(duì)措施*作者簡(jiǎn)介 :徐建明 , 浙江天建律師事務(wù)所主任 , 法律碩士。重點(diǎn)是試用期考核管理不當(dāng)、期限約定不合法等成為企業(yè)行 使勞動(dòng)合同解除權(quán)的障礙 , 滋生法律糾紛。在企業(yè)層面上 , 要 求企業(yè)在遵守法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上 , 既要 發(fā)揮自身在人力資源管理中的積極性與主動(dòng)性 , 又 要避免管理的口頭化與隨意性 , 應(yīng)建立起一套符合 企業(yè)行業(yè)現(xiàn)狀與自身特點(diǎn)的人力資源管理制度 , 真 正實(shí)現(xiàn)以制度管人。但從我國(guó)現(xiàn)狀看 , 企業(yè)未能很 好地適應(yīng)這一轉(zhuǎn)變 , 在遵守這些法律法規(guī)上還存在著一些差距 , 概括起來(lái)從招聘錄用到員工離(辭 職 的整個(gè)過(guò)程 , 企業(yè)都面臨著一定的法律風(fēng)險(xiǎn) , 具體 體現(xiàn)在 :(一 招聘錄用過(guò)程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。(三 勞動(dòng)合同管理過(guò)程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。法治研究 2009年第 2期 101 的規(guī)章制度不合法而面臨勞動(dòng)仲裁及訴訟。此領(lǐng)域 的法律糾紛較多 , 主要集中在企業(yè)不依法安排員工 休息、休假 , 安排員工加班不通過(guò)協(xié)商程序 , 加班工 資未按法律規(guī)定支付等。規(guī)章制度不 健全、考核記錄欠缺、罰款于法無(wú)據(jù)等滋生法律風(fēng) 險(xiǎn) , 且易導(dǎo)致企業(yè)敗訴。沒(méi)有明確的商業(yè)秘密范圍 , 企業(yè)利益無(wú)從 保護(hù)。(十一 其他需注意的法律風(fēng)險(xiǎn)。(三 企業(yè)規(guī)章制度不合法、不健全等。貫徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴(yán)格依照已制定的規(guī)章制度開展企業(yè)人力資源管理工作。平等性與隸屬性相互影響 , 其中平等性 占主體地位 , 因?yàn)殡`屬性是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ) 上自愿建立的 , 沒(méi)有了平等性的基石 , 就不可能構(gòu) 建起企業(yè)內(nèi)部具有隸屬性的科層制。同時(shí) , 作為該原則的延伸 , 企業(yè)還應(yīng) 樹立合同意識(shí) , 誠(chéng)實(shí)守信 , 全面正確地履行雙方勞 動(dòng)合同項(xiàng)下的義務(wù)。因此 , 企業(yè) 應(yīng)當(dāng)以法律理念介入人力資源管理工作 , 積極學(xué)習(xí)、正確認(rèn)識(shí)法律法規(guī)的強(qiáng)制性與約束力 , 嚴(yán)格遵 守勞動(dòng)法律法規(guī)。但多數(shù) 企業(yè)在配備人力資源管理人員時(shí) , 往往忽視了這些 專業(yè)化的要求 , 企業(yè)管理者雖然高度重視企業(yè)人力 資源管理工作 , 但卻秉承著 “ 重行政管理、輕意思自 治 ” 的傳統(tǒng)管理理念 , 任人唯親。但應(yīng)該說(shuō) , 員工眾多的大中型企業(yè)、勞動(dòng)密集型 企業(yè) , 由于人力資源管理工作量大、涉及面廣 , 要避 免人力資源管理人人管卻又沒(méi)人負(fù)責(zé)管、政出多門 的混亂 , 均應(yīng)設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為 , 參照我國(guó)的勞 動(dòng)法體系及勞動(dòng)訴訟(含仲裁 實(shí)踐 , 完善的企業(yè)規(guī) 章制度體系至少包括招聘錄用管理制度、試用期管 理制度、勞動(dòng)合同管理制度、教育培訓(xùn)管理制度、休 息休假管理制度、不勝任工作崗位管理制度、考核 管理制度、晉升降級(jí)管理制度、獎(jiǎng)懲管理制度、檔案 管理制度 ②、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密管理辦法、離職 管理制度等等。因此 , 必須加大對(duì)企業(yè)現(xiàn)有規(guī)章制度的 審核 , 正確區(qū)分法律的強(qiáng)制性規(guī)定與企業(yè)自主決定 的權(quán)限劃分 , 轉(zhuǎn)化企業(yè)的規(guī)章制度以使其符合法律 的強(qiáng)制性規(guī)定。因此 , 在企業(yè)規(guī)章制度(涉及 勞動(dòng)者切身利益 的合法性轉(zhuǎn)化過(guò)程中 , 應(yīng)當(dāng)遵循 以下轉(zhuǎn)化程序 :職工代表大會(huì)或者全體職工討論 — 提出方案和意見 — 與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商 確定 — 公示公告。不少企業(yè)在與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同時(shí)都采用行 政機(jī)關(guān)公布的勞動(dòng)合同范本以期避免法律糾紛 , 而 實(shí)務(wù)中卻不僅不能避免糾紛 , 而且在糾紛產(chǎn)生后企 業(yè)基于勞動(dòng)合同主張的權(quán)利還得不到勞動(dòng)仲裁與 訴訟的支持。(六 勞動(dòng)關(guān)系的日常管理。但片面追求人力資源管理的 靈活性與效率 , 造成實(shí)際運(yùn)行的規(guī)則與已制定的規(guī) 章制度不一致 , 也是產(chǎn)生法律糾紛的一個(gè)重要原 因 , 特別是在直接涉及勞動(dòng)者切身利益的領(lǐng)域。各部門應(yīng)結(jié)合自身情況 , 積極與人力資源部門 溝通 , 以加強(qiáng)對(duì)所屬員工的管理與考核 , 確保管理 行為合理合法及相應(yīng)檔案材料的齊全。第二篇：企業(yè)人力資源管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范企業(yè)人力資源管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范各位領(lǐng)導(dǎo)和尊敬的企業(yè)老總、新聞界的媒體朋友們: 我很榮幸能在今天與各位就企業(yè)人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)方面進(jìn)行一些交流。一、關(guān)于普通員工的管理風(fēng)險(xiǎn)防范；制訂有效的企業(yè)規(guī)章制度，并做到普通員工人手一冊(cè)； 企業(yè)規(guī)章制度是由企業(yè)依據(jù)法律法規(guī)和本單位實(shí)際情況，建立的內(nèi)部生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和管理等諸多方面的行為規(guī)范。企業(yè)規(guī)章制度不能與國(guó)家的法律、法規(guī)相抵觸，它涵蓋企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理各方面。有些企業(yè)只是由董事會(huì)或總經(jīng)理制定一個(gè)規(guī)范，未征得職工代表機(jī)構(gòu)同意便拿來(lái)要求執(zhí)行，顯然是違法的。與普通員工簽訂好勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議。很多企業(yè)就是在這方面沒(méi)有引起足夠的重視，等到后來(lái)事情發(fā)生了才想到去彌補(bǔ)，可惜這時(shí)因木已成舟，生米已被煮成了熟飯，故只能做些救火方面的工作了，也因此而給企業(yè)帶來(lái)了巨大損失，比如大家熟知的現(xiàn)蒙牛的牛根生在與伊利總裁鄭懷俊翻臉后，帶伊利高管集體跳槽到蒙牛的事件、戴爾高管集體跳槽到聯(lián)想事件等，都讓原企業(yè)因此而元?dú)獯髠Ｈ舨缓炗唲趧?dòng)合同的話，則完全可能會(huì)承擔(dān)在勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。通過(guò)競(jìng)業(yè)限制，企業(yè)可以使那些掌握主要技術(shù)和信息的人、以及企業(yè)花費(fèi)了一定的人力物力培養(yǎng)出來(lái)的高管人員不至于隨意流動(dòng)，特別是去幫助自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來(lái)與搶自己的生意。競(jìng)業(yè)限制包括在職競(jìng)業(yè)限制和離職競(jìng)業(yè)限制兩種，前者是對(duì)高管人員在職期間的行為限制，后者則是對(duì)高管人員離職后的行為限制，二者在程度上應(yīng)有所區(qū)別。（2）、要約定合理的期限。（4）、要有合理的補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)一般不超過(guò)員工在職時(shí)上工資的一半。其中，主要方式有回避、轉(zhuǎn)移、預(yù)防和抑制等，企業(yè)可視當(dāng)時(shí)的情況和條件加以選擇。1．放棄風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目和活動(dòng)。為了防止培訓(xùn)后員工流失發(fā)生培訓(xùn)風(fēng)險(xiǎn)，特別是培訓(xùn)費(fèi)用很大時(shí)，應(yīng)當(dāng)放棄培訓(xùn)計(jì)劃。轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)方式企業(yè)人力資源管理風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，是指通過(guò)合同或協(xié)議把風(fēng)險(xiǎn)造成的損失，部分地轉(zhuǎn)移到企業(yè)及當(dāng)事人以外的第三方。職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)也是通過(guò)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種方式，它是以各種專業(yè)技術(shù)人員在從事職業(yè)技術(shù)工作時(shí)，因疏忽或過(guò)失造成合同對(duì)方或他人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任為承保風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任保險(xiǎn)，這是由企事業(yè)單位投保的團(tuán)體業(yè)務(wù)。如果職業(yè)介紹所、獵頭公司、推薦人向企業(yè)承諾，當(dāng)他們所推薦的員工在應(yīng)聘、工作和離職過(guò)程中有弄虛作假行為和違約行為時(shí)，由他們間接承擔(dān)一部分責(zé)任。企業(yè)人力資源管理外包，是指企業(yè)將相關(guān)的人力資源管理活動(dòng)部分地或全部地外包供應(yīng)商的過(guò)程。在附加條款中要求應(yīng)聘人員保證其提供的信息真實(shí)可靠，并規(guī)定由于應(yīng)聘者提供虛假信息造成的一切后果和損失由其自己負(fù)責(zé)。1．完善企業(yè)人力資源管理信息系統(tǒng)。2．加強(qiáng)制度管理。實(shí)證研究表明，道德風(fēng)險(xiǎn)和員工流失風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生的概率與激勵(lì)是否得當(dāng)?shù)轿幻芮邢嚓P(guān)，如果激勵(lì)得當(dāng)?shù)轿粍t能夠減少風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生。通過(guò)減輕員工過(guò)大的生活和工作方面的壓力，可以減少風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生的概率。事前采用的防范措施是基于對(duì)企業(yè)人方資源管理風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后出現(xiàn)的種種情況的預(yù)測(cè)和分析，主要包括以下措施：(1)保證企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。(2)防止商業(yè)秘密泄露。(3)防止培訓(xùn)費(fèi)用損失。為了避免或減少這種損失，對(duì)客戶的管理和聯(lián)系要以公司的名義進(jìn)行，而且不能讓同一個(gè)人與之保持聯(lián)系。(6)防止企業(yè)聲譽(yù)損失。當(dāng)企業(yè)流失的人員較多，而且流失的人員影響力又較大時(shí)，會(huì)造成企業(yè)人心渙散，使員工感到企業(yè)沒(méi)有前途。員工流失后造成企業(yè)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，通常的做法是：延長(zhǎng)現(xiàn)有員工的工作時(shí)間(當(dāng)然要增加相應(yīng)的報(bào)酬)；從企業(yè)外借調(diào)相應(yīng)的人員；招聘l臨時(shí)工；緊急招聘。當(dāng)辭職者沒(méi)有完成規(guī)定的服務(wù)年限時(shí)，可以按合同的規(guī)定要求其交納相應(yīng)違約金。(5)防止技術(shù)流失的事后措施。(