【正文】 國也得以確認(rèn)，于是當(dāng)夫妻生活無法維持的時候，夫妻只能選擇別居制度，1563年第24次倫托宗教會議決議第8條即采此主義。家庭和遺產(chǎn)繼承》，費(fèi)安玲譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2001版，第31頁。從基督教義的精神不難得出，基督教奉行夫妻關(guān)系的原則是一夫一妻制和婚姻不解除主義?！币d說：“摩西因?yàn)槟銈冃挠玻詫戇@條條例給你們，但從起初創(chuàng)造的時候，神造人事造男造女。因此女方每年連續(xù)外宿三夜的行為，即是一種別居行為。這些法條隱約反映出別居發(fā)生的理由和別居期間財產(chǎn)處理的問題。它最早萌芽于《漢謨拉比法典》，該法典第148條規(guī)定，男子娶妻后，以妻生病另娶他女者，得娶之；但不得與其在病之妻離婚。我國雖不具備別居制度產(chǎn)生的歷史條件，但并不意味著我國不可以在法律上增設(shè)別居制度，因?yàn)橐豁?xiàng)制度的好壞不在于它產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而在于它在社會中所起的作用。這不僅給司法實(shí)踐操作帶來很大困難，也不利于和諧社會的構(gòu)建。 Legislation Idea目 錄1綜 述 12別居制度概述 1 1 4 5 5 6 6 6 7 8 8 9 9 93國外及港、澳、臺地區(qū)別居制度的立法 10 10 12 13 14 14 16 164我國建立別居的制度的必要性和可行性 17 17 17 18 20 20 21 23 23 245建立我國別居制度的立法構(gòu)想 25 25 25 26 27 27 286結(jié) 語 29主要參考文獻(xiàn) 30聲 明 32致 謝 3334 / 401綜 述家庭是社會的細(xì)胞，和諧社會離不開家庭和諧，而家庭和諧的基本條件是夫妻關(guān)系和諧。s Marriage Law.The third part is the necessity and feasibility of our separation system. Combining with the actual situation in China, I have put forward the necessity of building our separation system. We have had profound theoretical basis and a large number of such practices, further to prove the feasibility of establishing that in China.The fourth part is the idea of the legislation of our country’s separation system. After analysing the separation system from a historical point, contrasting the legislation of foreign countries, Hong Kong, Macao and Taiwan and discussing the necessity and feasibility of building it, I have put forward some superficial legislative proposals to build it in China on the basis of China39。s mon property, the family agency during the period of separation. This is not only puts the operation of the judicial practice into great difficulties, but also greatly increases the plexity of the relationship between husband and wife, which is not conducive to build a harmonious society. By paring separation system of legislative practice in foreign country, Hong Kong, Macao and Taiwan, as well as other separation system in China39。在從歷史的角度分析別居制度，對比國外和港、澳、臺地區(qū)別居制度的立法以及論述別居制度在我國存在的必要性和可行性之后，在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，對我國別居制度的構(gòu)建提出一些粗淺的立法建議，以期構(gòu)建具有我國特色的別居制度。通過對比大陸法系和英美法系兩種制度，以及參考港、澳、臺地區(qū)別居制度立法，在借鑒先進(jìn)理論的基礎(chǔ)上，以期從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律，取其精華，并結(jié)合我國的特點(diǎn)，提出建議，進(jìn)而來完善我國的婚姻家庭法。論述了未來我國婚姻立法中應(yīng)引用別居制度，并就未來我國建立別居制度提出粗淺的構(gòu)想和建議。在大多數(shù)國家對離婚制度實(shí)行婚姻破裂主義為主要標(biāo)準(zhǔn)的今天，現(xiàn)代別居制度是離婚制度的補(bǔ)充，亦是證明婚姻破裂的一種重要方式。雖然我國沒有別居制度，但是我國婚姻法把夫妻因感情不和，分居滿兩年的作為法定的離婚理由之一。本文共有四個部分，第一部分是別居制度概述。第三部分是我國別居制度的必要性和可行性。關(guān)鍵詞：別居 別居制度 婚姻制度 立法構(gòu)想Discussion on the Construction of Separation System in ChinaMajor: Master of LawPostgraduate student：Zhang Zhe Tutor：Professor Zhao XiaopingJudicial separation system originates in ancient Rome, which is originally the product of the prohibit divorce socialist. Along with the reformation of religion and the change of the marriage concept, it is endowed with new connotation and function and plays an immeasurable role in the modern marriage system. In today39。s experience, this paper bines with China39。s national conditions, in order to build an characteristic separation system in our country. Keywords: Live Apart。隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的愛情觀、婚姻觀、家庭觀呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢。如何能解決上述這些問題呢？筆者認(rèn)為別居制度是解決上述這些問題的一個較好方法。在本文中，筆者在借鑒外國以及港、澳、臺立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況，就我國婚姻家庭立法中增設(shè)別居制度進(jìn)行研究和探討，并就未來我國建立別居制度提出粗淺的構(gòu)想和建議。妻應(yīng)居夫之房屋中，生存時并受其扶養(yǎng)。而別居制度在法律中最早規(guī)定于古羅馬的《十二銅表法》，在該法第6表第4條規(guī)定：“女方如果每年連續(xù)外宿三夜的，即中斷婚姻時效，使丈夫不能取得對她的支配權(quán)。公元392年，狄奧多西一世宣布基督教為國教，大量的國民做了基礎(chǔ)教徒，從此基督教得以迅速發(fā)展，教會擁有至高無上的權(quán)力，由教會管轄婚姻，在婚姻制度方面基督教的宗旨是婚姻乃神作之合，不可分離。因此人要離開父母，與妻子聯(lián)合，二人成為一體。羅馬早期的法學(xué)家莫德斯認(rèn)為：“結(jié)婚是男女間的結(jié)合，是生活各方面的結(jié)合，是神法與人法的結(jié)合。在基督教奉行婚姻不解除主義情況下，男女雙方結(jié)合的合法婚姻不可避免的會加入宗教色彩，既使夫妻雙方的婚姻生活以后無法繼續(xù)，他們也根本不可能被教會同意離婚。 該決議第8條規(guī)定，教會由于各種原因，得命令夫妻于一定期間內(nèi)或不定期間內(nèi)，分離眠床或住所，凡批評教會此措置為錯誤者，就予開除教籍。隨著文藝復(fù)興的興起和資本主義萌芽的出現(xiàn)，宗教改革運(yùn)動開始了，教會關(guān)于婚姻制度方面的“婚姻非解除主義”遭到反對，“神作之合”的觀念逐漸被摒棄，離婚開始得以承認(rèn)，別居不僅沒有消失，而且作為婚姻的一種制度被保留下來。至此，別居作為婚姻的一種制度得以確立。自由離婚主義的特征以無過錯離婚理由取代離婚過錯理由，無過錯離婚之法定理由的立法模式主要有三種：一是實(shí)行抽象的破裂主義；二是推定破裂主義；三是兼采破裂主義與有責(zé)主義。《法國民法典》第237條規(guī)定：如果夫妻事實(shí)上分居生活已達(dá)六年，一方配偶得以共同生活持續(xù)中斷而請求離婚。在實(shí)行自由離婚主義的國家，它又是判定夫妻感情是否確已破裂的一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。” 馬憶南：《婚姻家庭法新論》，北京：北京大學(xué)出版社2002年版，第24243頁。還有的學(xué)者認(rèn)為，“分居是事實(shí)行為，別居是為規(guī)制分居這種事實(shí)行為而專門設(shè)立的一項(xiàng)法律制度。廣義的分居是夫妻雙方不在一起共同居住、生活等；狹義的分居是指夫妻雙方主觀上不想在一起居住、生活，客觀上沒有在一起居住、生活。別居發(fā)生于有合法婚姻關(guān)系的夫妻之間，無效婚姻不存在別居。它包括夫妻雙方性生活的義務(wù)、夫妻感情相互慰藉的義務(wù)、婚姻家庭生活相互幫助的義務(wù)等。別居的行為指夫妻雙方均用行動表示分居，不是客觀不能在一起，而是主觀不想在一起。筆者認(rèn)為夫妻可以自行協(xié)商，因?yàn)闆]有任何人比當(dāng)事人更知道他們的需求。下面筆者將具體分析別居的構(gòu)成要件，對別居制度來作進(jìn)一步剖析。既然別居是合法的夫妻雙方，那么我國婚姻法規(guī)定的無效婚姻與可撤銷婚姻是否具備別居的主體資格呢？筆者認(rèn)為無效婚姻的夫妻雙方不應(yīng)是別居制度的主體，婚姻無效是絕對的無效，自始無效，它不具備任何法律效力。例如，受脅迫一方在一定期限內(nèi)沒有被限制人身自由，他（她）亦沒提出撤銷婚姻，那婚姻的性質(zhì)就可以得以轉(zhuǎn)化。別居必須是客觀上實(shí)施了分開住所居住，或雖在同一住所居住，但沒有履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)。參見[德]迪特爾綜上，筆者認(rèn)為雙方在客觀上只要不存在共同的家庭生活，相互間不再履行夫妻間的權(quán)利和義務(wù)，只有空間的碰面，并無實(shí)質(zhì)的人身聯(lián)系，由于住房困難等原因，夫妻雙方即使在同一住宅內(nèi)生活，亦可成立別居。如果不是以解除同居義務(wù)為目的暫時性分開生活，不屬于我們所說的別居。由于此種不符合現(xiàn)代婚姻所要求的婚姻自由的原則，所以在擁有別居制度的絕大部分國家已經(jīng)取消了永久性別居。按別居程序來分，別居又可分為協(xié)議別居與司法別居。它簡便易行，節(jié)省時間和訴訟費(fèi)用，同時有利于隱私保護(hù)，減少彼此之間傷害的加深，有利于當(dāng)事人恢復(fù)婚姻關(guān)系。例如，《法國民法典》中單獨(dú)設(shè)置了一章共14條內(nèi)容，較為詳細(xì)的規(guī)定了司法別居的申請程序、抗辯理由、訴訟原則、法律后果等諸多方面的問題。它不等同于離婚，在別居期間，婚姻關(guān)系一直處于存續(xù)狀態(tài)，別居雙方不可以另行結(jié)婚。在別居制度與離婚制度的關(guān)系上，各國立法通常也主要有以下三種類型。 澳大利亞家庭法第48條第3款，當(dāng)法院認(rèn)為婚姻雙方當(dāng)事人有恢復(fù)同居的可能性時，不得作出離婚令。 鄭沖、賈紅梅：《德國民法典〈修訂本〉》，北京：法律出版社2001版，第352頁。在實(shí)行別居與離婚任意選擇制的情況下，當(dāng)事人無論是申請別居還是申請離婚，在申請別居理由上一般是相同的。實(shí)行此種制度的國家不承認(rèn)別居制度，夫妻如果要解除同居關(guān)系，只有選擇離婚。關(guān)于婚姻方面的調(diào)解，我國古代即有之：如《至元新格》講道：“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負(fù)、若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使荒廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司。有人說，我國已有調(diào)解制度便能解決婚姻中存在的問題，不需要引用別居制度。因?yàn)樗粌H擴(kuò)大了當(dāng)事人對未來婚姻生活的選擇權(quán)，而且為其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體解決夫妻問題提供了法律依據(jù)。由別居轉(zhuǎn)換成離婚在程序上比較繁雜，要求也相對嚴(yán)格。為了更好的解決涉外以及涉港、澳、臺別居法律沖突。另外在別居的程序以及后果和終止也做了相應(yīng)的規(guī)定，并規(guī)定當(dāng)事人別居須經(jīng)法院審判，當(dāng)事人的協(xié)議別居沒有法律效力。下面，筆者就法國的別居制度作簡要介紹。在實(shí)際中，別居的原因有以下幾種情況：因夫妻共同生活破裂而別居；因過錯而別居；因夫妻雙方同意而別居。在別居的后果和終止上，《法國民法典》設(shè)立專節(jié)予以規(guī)定。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第92頁。二是夫妻雙方因離婚而終止?；橐銎屏淹贫ㄖ饕袃煞N情形，一種是婚姻雙方分居1年并且雙方均申請離婚或者申請相對人同意的；另一種是婚姻雙方自3年來一直分居生活，則推定婚姻破裂。施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第181頁。在雙方的扶養(yǎng)上，配偶雙方分居的，一方可以根據(jù)雙方分居前的生活、就業(yè)及財產(chǎn)等情況，向另一方請求適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)。如果雙方對此不能達(dá)成一致，家庭法院有權(quán)進(jìn)行裁判。它的法律規(guī)定主要表現(xiàn)為：在提起離婚起訴前，婚姻當(dāng)事人雙方連續(xù)別居2年以上，且被告同意離婚；婚姻當(dāng)事人雙方連續(xù)別居5年以上。在別居制度的原因上，別居的原因與離婚的原因大致是相同的。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第98頁。而裁決別居的理由與離婚的理由相同，在有些法定條件下，別居也可由簡易法院作出判決。在美國，幾乎所有的州都承認(rèn)別居協(xié)議的效力，夫妻雙方可以在律師的指導(dǎo)和幫助下，就夫妻間的共同財產(chǎn)分割、共同債務(wù)的償還達(dá)成協(xié)議，另外還可以對夫妻別居期間扶養(yǎng)的方式、扶養(yǎng)費(fèi)的金額、以及子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題達(dá)成協(xié)議并經(jīng)法院批準(zhǔn)；同時還要協(xié)議決定家庭的住址、保險的范圍、養(yǎng)老計劃、退休計劃、納稅計劃以及當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系的其他問題。在別居的法律后果上，主要體現(xiàn)財產(chǎn)和子女的撫養(yǎng)兩個方面。在別居的時間上，當(dāng)事人別居超過180天即可起訴離婚，當(dāng)事人不需要證明別居或分居的理由。訴愿分居主要有兩種形式，一種是30年代制定的《分居及贍養(yǎng)令