【正文】 系內(nèi)容構(gòu)成和體系邏輯層次的科學(xué)的中國物權(quán)行為理論體系。 一、問題的提出《物權(quán)法》僅在第15條針對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)作出如下規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。這一問題的癥結(jié)所在，筆者看來就是未能科學(xué)地構(gòu)建起中國物權(quán)行為理論體系。 在筆者看來，分離原則、抽象原則（無因性）、形式主義原則既是我國物權(quán)行為理論體系內(nèi)容構(gòu)成的組成部分，又是我國物權(quán)行為理論體系邏輯層次法技術(shù)設(shè)計(jì)的結(jié)果。 （一）分離原則是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)” {4}史尚寬先生表述為：“僅為對人的請求關(guān)系之債權(quán)契約，與直接使生物權(quán)變動(dòng)之物權(quán)契約，迥然有別?！痹谶@里，我們可以看出孫教授所指的分離原則應(yīng)當(dāng)是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，彼此為獨(dú)立的法律行為的原則。 然而隨后，孫教授在1999年第5期《法學(xué)研究》上的一篇《物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》的文章中指出“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果為兩個(gè)法律事實(shí)，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。社科院《中國物權(quán)法草案建議稿》第7條關(guān)于物權(quán)變動(dòng)與原因行為的區(qū)分原則一條中指出：“以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的原因行為，自合法成立時(shí)生效。依吾人通常理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個(gè)獨(dú)立存在于負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為、原因行為）之外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的不僅是物權(quán)變動(dòng)與原因行為，而是引起物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)行為與原因行為。 故而這兩個(gè)內(nèi)容不同的分離原則，無論對于物權(quán)行為理論體系的構(gòu)建，還是對于物權(quán)法制度的立法指導(dǎo)可產(chǎn)生不同的作用。但在行文中引用不同學(xué)者的觀點(diǎn)時(shí)還是采用其習(xí)慣說法。 1．抽象原則之地位那么在此基礎(chǔ)上緊隨其后的一個(gè)問題就是，物權(quán)變動(dòng)的法律效果、物權(quán)行為、債權(quán)行為三者到底關(guān)系如何？抽象原則正是對這一問題的回答而得出的結(jié)論。正如王澤鑒教授所言：“物權(quán)行為無因性理論的適用，以物權(quán)行為本身有效成立為前提，如果物權(quán)行為本身不成立、不生效力、被撤銷或無效，則根本不發(fā)生無因性問題。 就抽象原則概念的表述而言，學(xué)者有不同的表述，而不同表述的含義不盡相同，例如：王澤鑒教授認(rèn)為：“無因性謂物權(quán)行為的效力不為其原因行為（債權(quán)行為）左右，債權(quán)行為雖不成立，不生效力，被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。” {4}在寇志新教授主編的《民法學(xué)》一書中，韓松教授指出：“所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的法律效力不受作為原因行為的債權(quán)行為的影響。凡依法律行為發(fā)生物權(quán)之變動(dòng)，必有其原因。而2001年孫教授在一篇《再談物權(quán)行為理論》的文章中指出：“抽象性原則，也就是我國法學(xué)界所謂的無因性原則，指物權(quán)變動(dòng)不受其原因行為效力制約的原則?！倍@一推論顯然是不符合物權(quán)行為基本理論的。 要想對抽象原則的概念有一個(gè)清楚的認(rèn)識并科學(xué)地表述出來，在基于以上分析的前提下，我們必須首先明確幾個(gè)問題。 問題一：“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動(dòng)”（或“物權(quán)之得喪變更”）關(guān)系如何？兩者是否為同一含義？在以上兩種類型的概念表述中，我們可以發(fā)現(xiàn)其關(guān)鍵性的區(qū)別在于前者是將“物權(quán)行為的效力”從債權(quán)行為中抽象出來，而后者則是將“物權(quán)變動(dòng)”從債權(quán)行為中抽象出來。但是由于物權(quán)行為的“有效”還是“無效”，亦或是“待定”，即物權(quán)行為的效力狀態(tài)其所對應(yīng)的內(nèi)容則是“物權(quán)變動(dòng)”或“物權(quán)不變動(dòng)”，也就是說物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)和物權(quán)行為的法律結(jié)果在內(nèi)容上或含義上具有一致性。 抽象原則作為一種涉及財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)行為與其原因行為之間關(guān)系的法技術(shù)處理手段，已被廣泛地應(yīng)用于多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度中，除了物權(quán)法領(lǐng)域的物權(quán)行為外，德國民法上在債權(quán)法領(lǐng)域的債權(quán)讓與、債務(wù)負(fù)擔(dān)，商法中票據(jù)法領(lǐng)域的票據(jù)行為等制度中均有抽象原則的適用。而這一公示行為于動(dòng)產(chǎn)而言是交付，于不動(dòng)產(chǎn)而言是登記，此即形式主義原則的要求。 I．形式主義原則之地位那么就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，形式主義原則的內(nèi)容要求使得分離原則與抽象原則所蘊(yùn)涵的，不同法律意思產(chǎn)生不同的法律效果，引起不同的法律關(guān)系，適用不同的法律制度這一基本思路具有了形式上的可認(rèn)知性，并使與之相關(guān)的法律理論的構(gòu)建與法律實(shí)踐的操作具有了可能性。 形式主義原則的基本要義在于欲意發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)意思，必須與一定客觀的公示性行為相結(jié)合，始發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。也有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為必須是物權(quán)變動(dòng)之意思與登記或交付相結(jié)合之行為{4}。其理由在于：交付和登記這兩個(gè)物權(quán)行為中所蘊(yùn)涵的法律意思即為物權(quán)的變動(dòng)，如果沒有動(dòng)產(chǎn)的交付行為以及不動(dòng)產(chǎn)的登記行為，那么當(dāng)事人的物權(quán)意思則無從認(rèn)識、無從考查，物權(quán)變動(dòng)的法律效果也不能發(fā)生，而在完成動(dòng)產(chǎn)交付行為以前以及不動(dòng)產(chǎn)登記行為以前當(dāng)事人的意思都不屬于物權(quán)法上的意思表示。在此需要特別指出一點(diǎn)的是，動(dòng)產(chǎn)的交付行為比較容易理解，然而就不動(dòng)產(chǎn)的登記行為而言，在《德國民法典》第873條第2款卻有這樣的規(guī)定：“在登記前，雙方當(dāng)事人既在對意思表示進(jìn)行公證人公證時(shí)，或者向土地登記局作出或呈遞意思表示時(shí)，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時(shí)，始受協(xié)議約束。筆者則認(rèn)為這樣理解與解釋這一條的內(nèi)容有欠妥當(dāng)，因?yàn)樵摋l文并未否認(rèn)登記的存在，物權(quán)變動(dòng)法律效果的發(fā)生依然是以登記而為前提的，登記前當(dāng)事人所為之行為蘊(yùn)涵的意思并不是確定的物權(quán)意思?！暗谌死鎸?shí)際上正是市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的化身，社會整體的正常經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個(gè)個(gè)第三人連接起來的”。而且原權(quán)利人一人之利益與由不特定的多數(shù)第三人之利益構(gòu)成的整個(gè)交易秩序而言，孰重孰輕自是一目了然，因此可以說，在這里如果采物權(quán)行為理論，則只能說民法就此制度設(shè)計(jì)而言，在公平與效率的價(jià)值選擇上略微偏向了效率（此處并非置公平于不顧，而只是價(jià)值比較后的主次之分）。 其次，就第三人利益而言，在學(xué)界向來有依物權(quán)行為理論之保護(hù)與依善意取得制度之保護(hù)的爭論，有些學(xué)者認(rèn)為善意取得制度足以保護(hù)第三人利益，進(jìn)而保護(hù)交易安全，而且還可以克服所謂“物權(quán)行為理論的諸多弊端”，故完全可以不采物權(quán)行為理論。因此這里的“善意”完全是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，是法律賦予的“善意”，從而極為有利地保護(hù)了第三人的利益，進(jìn)而保護(hù)了交易安全及整個(gè)市場交易秩序的良性運(yùn)作。 由此可見，物權(quán)行為理論充分顧及了每一個(gè)市場交易主體的利益，并且更加公平、高效地保護(hù)了市場交易中每一個(gè)主體的利益，以及整個(gè)良性交易秩序的形成，思路清晰、邏輯嚴(yán)緊地實(shí)現(xiàn)了民法更高層次的正義價(jià)值目標(biāo)。 參見[德]迪特爾 【參考文獻(xiàn)】 {3}米?。餀?quán)抽