【正文】 第六章勞動關(guān)系管理 第一節(jié)勞務(wù)派遣用工管理 【學(xué)習(xí)目標(biāo)】 通過學(xué)習(xí)，應(yīng)當(dāng)明確勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的含義和特征．勞務(wù)關(guān)系的含義及其與勞動關(guān)系的區(qū)別，以及勞務(wù)派遣的概念、性質(zhì)和特點(diǎn)。掌握依法選擇勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，建立合作關(guān)系，訂立合同，明確雙方責(zé)權(quán)關(guān)系，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益的程序和方法。 【知識要求】 一、勞動關(guān)系含義與特征 (一 )勞動關(guān)系的含義 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人力資源的配置是通過勞動力市場實(shí)現(xiàn)的。在勞動力市場中，企業(yè)與勞動者均為享有經(jīng)濟(jì)主權(quán)的市場主體。從社會生產(chǎn)的角度考察，企業(yè)是將勞動與資本按各自市場 價格組織起來，并使他們與一定的技術(shù)相結(jié)合，生產(chǎn)出產(chǎn)品或服務(wù)；將產(chǎn)品 (服務(wù) )按市場價格出售，收回成本并取得盈利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動表現(xiàn)在勞動方面是憑借其生產(chǎn)物質(zhì)條件的占有成為用工主體；與此相應(yīng)，勞動者成為勞動主體。在現(xiàn)代社會。勞動的社會形式的趨同性使得勞動關(guān)系成為經(jīng)濟(jì)社會最普遍、最基本的社會關(guān)系，對勞動關(guān)系的研究在各國廣泛存在。因社會制度、歷史與文化的差異，勞動關(guān)系的表述各不相同，分別表述為勞資關(guān)系、勞工關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞使關(guān)系以及產(chǎn)業(yè)關(guān)系等。各類稱謂的外延與側(cè)重點(diǎn)雖略有差別，但其內(nèi)涵基本相似 ：均是指勞動者與勞動力的使用者之間因勞動給付與工資支付而產(chǎn)生的關(guān)系。例如， H． Gospel 和 G． Palmer 在《英國的產(chǎn)業(yè)關(guān)系》 (British Industrial Relations)一書將勞動關(guān)系表述為：一種雇員通過提供體力和腦力勞動來換取雇主所提供報酬的經(jīng)濟(jì)、社會和政治關(guān)系。菲利普 ， 李維斯等學(xué)者則將雇傭關(guān)系理解為一種經(jīng)濟(jì)、法律、社會、心理以及政治的關(guān)系。在這種關(guān)系中，雇員投入自己的時間和專業(yè)知識為雇主謀利，以換取一系列個性化的經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)的報酬。一般而言，所謂勞動關(guān)系通常是指用人單位 (雇主 )與勞動者 (雇員 )之間在運(yùn)用勞動者的勞動能力，實(shí)現(xiàn)勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。勞動關(guān)系因生產(chǎn)要素屬于不同的所有者而產(chǎn)生， 它是產(chǎn)權(quán)關(guān)系的另一種表現(xiàn)形式，而與勞動分工并無直接的聯(lián)系。勞動關(guān)系是社會生產(chǎn)過程中生產(chǎn)的客觀條件 —— 生產(chǎn)資料 (資本 )，與生產(chǎn)的主觀條 件 —— 勞動力相互結(jié)合的具體表現(xiàn)形式，兩者的結(jié)合在使勞動過程得以開始的同時 ， 也形成了現(xiàn)實(shí)的勞動關(guān)系。 在我國勞動關(guān)系領(lǐng)域，依據(jù)術(shù)語使用的習(xí)慣，雇員通常被表述為勞動 者，雇主通常被表述為用人單位。因?yàn)闃?gòu)成用人單位的主要部分是企業(yè)，所以雇主也被表述為企業(yè)。 在勞動關(guān)系中，雇員作為勞 動力的所有者，按照一定的價格 —— 工資， 將勞動力的使用權(quán)讓渡給勞動力的使用者雇主；雇主在支付了工資后，獲得了勞動的給付。工資作為勞動力這一生產(chǎn)要素的均衡價格是連接雇主與雇員兩者的橋梁。勞動關(guān)系就其本來的意義上觀察，它并不是反映人和物的關(guān)系，也不是反映勞動過程與產(chǎn)品或服務(wù)的投入與產(chǎn)出關(guān)系。勞動關(guān)系所反映的是一種特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系 —— 勞動給付與工資的交換關(guān)系。 (二 )勞動關(guān)系的特征 勞動關(guān)系與一般經(jīng)濟(jì)學(xué)中所概括的勞動關(guān)系。以及其他各種社會關(guān)系相 比 ， 具有如下特征： 1．勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下．勞動關(guān) 系是勞動的社會形式，勞動是這種關(guān) 系的基礎(chǔ)，也是它的實(shí)質(zhì)和內(nèi)容。在現(xiàn)代社會，人口中 40％以上的人在從事 各種職業(yè)的勞動，勞動者將其人生中最為寶貴的時間花費(fèi)在工作場所之中進(jìn)行各類勞動。由此可以看出，勞動關(guān)系是人們各種社 會關(guān)系中最為普遍的關(guān)系。 2．勞動關(guān)系具有人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性相結(jié)合的特點(diǎn) 由于勞動力是人體中的一種機(jī)能，勞動力只能寓寄在活的人體之中，勞 動力具有顯著的生理性特征，其存在和消費(fèi)與勞動者人身須臾不可分離。勞動者向企業(yè)提供勞動力，實(shí)際上就是將其人身在一定限度內(nèi)交給企業(yè)。因而勞動關(guān)系就其本來意義上說 是一種人身關(guān)系。由于勞動者是以讓渡勞動力的使用權(quán)來換取生活資料，其交換的目的是獲得工資：企業(yè)或雇主之所以雇用勞動力，是因?yàn)槟軌虻玫絼趧咏o付，可以向市場提供商品或服務(wù)，收回成本和取得盈利。就此意義而言，勞動關(guān)系又是一種財產(chǎn)關(guān)系。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會，人們的經(jīng)濟(jì)和社會地位基本上取決于他們的職業(yè)．通過勞動和各種職業(yè)活動進(jìn)行著各種交往，形成一系列相同或相異的各種觀點(diǎn)、看法。通過勞動關(guān)系和勞動，人們獲得經(jīng)濟(jì)保障和各類經(jīng)濟(jì)福利，工作所獲得的收入則決定著個人或其家庭的生活標(biāo)準(zhǔn)。對于雇主而言，雇員的勞動效率和勞動態(tài)度、工資和福利 水平等因素則直接影響著企業(yè)的生存與發(fā)展，直接影響著資本投入者的利益。 3．勞動關(guān)系具有平等性和隸屬性的特點(diǎn) 在現(xiàn)代社會，勞動關(guān)系的當(dāng)事人即雇主與雇員之間是相互獨(dú)立的平等主體的契約關(guān)系，兩者具有平等的法律人格，建立勞動關(guān)系首先取決于當(dāng)事人各自的意志。工資、勞動條件及其勞動能力結(jié)構(gòu)的要求與適應(yīng)是當(dāng)事人雙方對等協(xié)商的結(jié)果，具有顯著的形式平等的特征。由勞動關(guān)系所具有的財產(chǎn)關(guān)系的屬性派生出了勞動關(guān)系顯著的形式平等的另一種表現(xiàn) —— 等價交換。勞動力的所有者按照一定的價格將勞動力的使用權(quán)讓渡給雇主，兩者在進(jìn)行交換時受到極其 復(fù)雜因素的影響，這些因素最終反映為勞動力市場的勞動力供給 、勞動力需求及其工資的決定，交換雙方各自都要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)計(jì)量，得出使 雙方都能接受的結(jié)果，只能是等價交換。然而，勞動關(guān)系一經(jīng)建立，勞動者就成為企業(yè)的雇員，企業(yè)就成為勞動力的支配者和管理者，雇員必須聽從雇主的領(lǐng)導(dǎo)、命令和指揮，并要遵守企業(yè)內(nèi)部的勞動規(guī)則．這使得勞動關(guān)系具有隸屬性，即成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關(guān)系。不僅如此，人們既然將其生命中大量的時間用在勞動中，工作場所及工作過程中人們的關(guān)系就對每個人生活的所有方面有著決定性的影響。在傳統(tǒng)社會 ，人們在為他 們自己或他們的家庭成員工作；而在現(xiàn)代 ， 人們在為各種各樣的組 織工作，有的組織規(guī)模很大，可以雇用數(shù)萬名員工，而有的組織則較小，只有數(shù)名員工。組織無論大小，一般都有管理者和雇員之分：每個組織也都有各自的規(guī)則與程序，每個人的作用也只是其中的一部分而已?，F(xiàn)代社會可以說是由雇員和雇主或者說管理者所組成的社會。勞動關(guān)系的上述特征的客觀存在．決定了勞動關(guān)系是諸種社會關(guān)系中最為基本的關(guān)系，人們在勞動關(guān)系中的地位與作用直接決定了人們在社會關(guān)系中的地位和相互關(guān)系。 二、勞動法律關(guān)系的含義和特征 (一 )勞動法律關(guān)系 前 述的勞動關(guān)系僅指在勞動過程中雇員與雇主之間的關(guān)系。實(shí)際上，勞動關(guān)系還有另一層含義 —— 勞動法律關(guān)系。所謂勞動法律關(guān)系是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中所形成的雇員與雇主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雇員與雇主在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的勞動過程中所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。顯然，如果沒有國家意志的干預(yù)，勞動關(guān)系就完全根據(jù)當(dāng)事人雙方的意志形成，是純粹的雙方行為?，F(xiàn)代社會倡導(dǎo)意思自治、契約自由，只要雇員與雇主意思表示一致 ， 雙方合意，即可以形成勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是基于勞動合同而建立的， 而合同制度本身就是一種法律制度。勞動關(guān)系是絕對脫離不開法律 制度的。正是在這個意義上，學(xué)者們在定義勞動關(guān)系的概念時總是將法律要素包含在勞動關(guān)系之中。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)制度中，法律制度，特別是勞動法律制度已經(jīng)不僅僅是勞動關(guān)系運(yùn)行的客觀條件或者說勞動關(guān)系運(yùn)行的制度環(huán)境；實(shí)際 上 ， 國家意志已經(jīng)明確而具體地介入到勞動關(guān)系之中了。在這種條件下，勞動關(guān)系的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化。當(dāng)勞動關(guān)系受到法律確認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)時，勞動關(guān)系也就不完全取決于雇主與雇員雙方的意志。當(dāng)法，即國家所涉及的地方，當(dāng)事人必須服從國家的意志，在確定勞動關(guān)系各方面的內(nèi)容以及勞動關(guān)系當(dāng)事人各自的行為時，如工時、工資、勞 動條件等，以及變更、解除和終止勞動關(guān)系時，必須服從國家意志的制約，使確立的勞動關(guān)系既符合當(dāng)事人雙方的意志，又符合國家法律意志的要求，與此同時，任何一方違反法律規(guī)范 ， 都將承擔(dān)法律責(zé)任。勞動關(guān)系經(jīng)勞動法律規(guī)范、調(diào)整和保護(hù)后，即轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧臃申P(guān)系，雇主和雇員雙方有明確的權(quán)利義務(wù)。這種受到國家法律規(guī) 范、調(diào)整和保護(hù)的雇主與雇員之間以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的勞動關(guān)系即為勞動 法律關(guān)系，它與勞動關(guān)系的最主要區(qū)別在于勞動法律關(guān)系體現(xiàn)了國家意志。 (二 )勞動法律關(guān)系的特征 1．勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)形態(tài) 勞動法律關(guān)系是以勞動關(guān)系 和勞動法律規(guī)范為前提而形成的社會關(guān)系，是法律對人們的勞動行為及其相互關(guān)系進(jìn)行調(diào)整而出現(xiàn)的一種狀態(tài)。存在于各類勞動法律淵源中的權(quán)利與義務(wù)只是以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)稱為法定權(quán)利義務(wù)，是權(quán)利義務(wù)存在的主要形態(tài)?，F(xiàn)實(shí)權(quán)利義 務(wù)是指法律關(guān)系主體實(shí)際行使和履行的權(quán)利義務(wù)。法定的權(quán)利義務(wù)只有轉(zhuǎn)化 為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利義務(wù)才對勞動關(guān)系主體有實(shí)際的價值，才是真實(shí)的和完整的；對于國家來說，才算實(shí)現(xiàn)了國家的意志和法律的價值。以觀念抽象狀態(tài)存在的勞動權(quán)利義務(wù)到現(xiàn)實(shí)的勞動法律關(guān)系是一個決定性的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變就是勞動法律的效 力與實(shí)效的關(guān)系。法律一經(jīng)國家的權(quán)力機(jī)關(guān)或授權(quán)的機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件宣布生效之后，就具有法律效力，但此時，其效力只停留在應(yīng)然的狀態(tài)。只有法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為主體實(shí)際享有的權(quán)利和利益，法定義務(wù)轉(zhuǎn)化為主體實(shí)際 承擔(dān)和履行的義務(wù)時，才是現(xiàn)實(shí)化的權(quán)利和義務(wù)，法律才具有實(shí)效。 從勞動關(guān)系控制和調(diào)整的視角觀察，必須充分注意這種轉(zhuǎn)化。勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而勞動法律關(guān)系則是勞動關(guān)系的法律形式。實(shí)際上，勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整是將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。若不存在相應(yīng)的勞動法律規(guī)范以及依此形成的勞動合同規(guī)范和集體合同規(guī) 范，勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系而非勞動法律關(guān)系，由于勞動法律規(guī)范不可能覆蓋勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，因此，未在法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的勞動關(guān)系不具有法律關(guān)系的性質(zhì)。 勞動法律的規(guī)范性作用于勞動關(guān)系，提供了勞動法律關(guān)系 的當(dāng)事人行為模式標(biāo)準(zhǔn)及其行為準(zhǔn)則。 2．勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù) 勞動法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會關(guān)系．運(yùn)用勞動法的各種調(diào)整方式將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系是勞動法對勞動關(guān)系的第一次調(diào)整，雇員與雇主按照法律規(guī)范分別享有一定的權(quán)利。承擔(dān)一定的義務(wù)，從而使雇主與雇員之間的行為與要求具有法律意 義。勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系后，若其運(yùn)行出現(xiàn)障礙，如違約行為、侵權(quán)行為出現(xiàn)，則勞動法將對勞動法律關(guān)系繼續(xù)進(jìn)行調(diào)整，這是勞動法的第二次調(diào)整，其目的在于消除勞動法律關(guān)系運(yùn)行的障礙，使其順利運(yùn)行。符合法律規(guī)范的行為受到肯定的評價，違反法律規(guī)范的行為受到否定的評價，即承擔(dān)由失范行為而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 3．勞動法律關(guān)系的雙務(wù)關(guān)系 勞動法律關(guān)系是一種雙務(wù)關(guān)系，雇主、雇員在勞動法律關(guān)系之中既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，互為對價關(guān)系。在通常情況下，任何一方在自己未履行義務(wù)的前提下無權(quán)要求對方履行義務(wù)，不能只要求對方履行義 務(wù)而自己只享有權(quán)利，否則， 違背了勞動法律關(guān)系主體地位平等的要求。 4．勞動法律關(guān)系具有國家強(qiáng)制性 勞動法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力作為保障手段的社會關(guān)系，是由觀念抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)秩序的一種狀態(tài)。國家強(qiáng)制力是否立即發(fā)揮作用，取決于勞動法律關(guān)系主體行為的性質(zhì)；強(qiáng)行性規(guī)范而形成的勞動法律關(guān)系內(nèi)容受國家法律強(qiáng)制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)雇用員工，雇主提供的勞動安全衛(wèi)生條件不得低于國家標(biāo)準(zhǔn)等；任意性規(guī)范形成的勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，當(dāng)其受到危害時，則需經(jīng)權(quán)利主體請求后，國家強(qiáng)制力才會顯現(xiàn)。 由于法律的 國家性、普遍性，以及勞動關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中通常表現(xiàn)為勞動法律關(guān)系，是勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，故人們在運(yùn)用勞動關(guān)系的概念時．一般對勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系并不加以嚴(yán)格的區(qū)分，如 “ 建立或解除勞動關(guān)系、勞動關(guān)系的運(yùn)行、勞動關(guān)系的調(diào)整 ” 等，其中的勞動關(guān)系既是指勞動關(guān)系，又是指勞動法律關(guān)系。 (三 )事實(shí)勞動關(guān)系 1．事實(shí)勞動關(guān)系的含義 事實(shí)勞動關(guān)系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法 律關(guān)系。勞動者為用人單位提供勞動，接 受用人單位的管理，遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則，獲得用人單位支付的 勞動報酬等是構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系的基本要素。《勞動合同法》規(guī)定： “ 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系 ” ， “ 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立 ” 。也就是說，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工而不是訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的義務(wù)之一是訂立書面的勞動合同，該合同也是證明勞動關(guān)系存在的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與 勞動者訂 立書面勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間就已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，與用人單位存在事實(shí)勞動關(guān)系的勞動者即享有法律規(guī)定的權(quán)利。事實(shí)勞 動關(guān)系與勞動關(guān)系相比較只是缺少了一個形式要件 —— 書面勞動合同。 2．事實(shí)勞動關(guān)系形成的原因 (1)不訂立書面勞動合同而形成事實(shí)勞動關(guān)系。從實(shí)踐中看，不訂立書 面勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同：另一種是原勞動合同期滿 ，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實(shí)勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在《勞動合同法》施行前的審理勞動合同爭議中，相當(dāng)一部分仲裁機(jī)構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認(rèn)定為無效，因此 導(dǎo)致許多勞動者的權(quán)益得不到保護(hù)。 (2)無效勞動合同而形成事實(shí)勞動關(guān)系。用人單位與勞動者建立勞動關(guān) 系，雖然也訂立了勞動合同，但是勞動合同的構(gòu)成要件、相關(guān)條款缺乏或者違法，事實(shí)上成為無效合同，雙方依照這一合同規(guī)定建立勞動關(guān)系而形成事實(shí)勞動關(guān)系。 (3)雙重勞動關(guān)系而形成事實(shí)勞動關(guān)系