【正文】 1 企業(yè)人力資源管理師 勞動關(guān)系管理 2 第一節(jié) 勞務派遣 一、勞務派遣的含義和性質(zhì) （一）勞務派遣的含義 勞務派遣 是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協(xié) 議 ， 由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工 作 ， 派遣勞動者受接受單位指揮監(jiān)督 ， 為接受單位提供勞 動；派遣勞動者的接受單位因為勞動力的使用 ， 按照勞務派 遣協(xié)議向勞務派遣單位支付費用 ， 派遣勞動者獲得就業(yè)崗位 及工資 ， 福利和社會保險待遇 ， 勞務派遣單位從派遣業(yè)務中 獲得收入的經(jīng)濟活動。 關(guān)于勞務派遣現(xiàn)象有多種術(shù)語表述，如有 雇員租賃、雇 員派遣、勞動派遣、勞動者派遣、人才派遣、人才租賃、勞 動力派遣 。 雇員租賃、人才租賃等術(shù)語，不考慮勞動者在勞動法律 關(guān)系中的人格尊嚴和法律地位，將勞動者等同于物、等同于 可以隨意支配的一種財產(chǎn)，有悖于現(xiàn)代文明的發(fā)展，是一個 不妥當?shù)男g(shù)語。 勞動派遣也不甚準確。勞動指的是勞動力的消費過程， 是勞動者使用一定的勞動工具、作用于一定的勞動對象、生 產(chǎn)某種使用價值的有目的的活動。勞動作為一種人的行為和 社會過程，只能對其進行組織和管理，不能派遣。 3 勞務派遣比較重要的、具有代表性的含義 ： 一、勞務派遣泛指民事活動中的特殊的勞務關(guān)系； 二、特指勞動力市場中的組合勞動關(guān)系。 在第一種含義中，勞務供給與勞務需求是 兩個彼此獨立 的民事主體 ，勞務供給主體無須成為需求主體的組織成員即 可以供給勞務；勞務過程由 勞務供給主體 進行組織和管理 ,勞 務供給過程中的 主要勞動條件由供給主體負責 ；勞務需求主 體所接受的是 勞務行為的使用價值，即勞務成果 ,而不是依附 在勞動者身上、可以讓渡的勞動力的使用權(quán)。 在勞務派遣這種特殊的勞務關(guān)系中，勞務的供給者通常 在勞務需求者的場所中實施勞務供給行為，勞務供給過程要 受到需求主體某些規(guī)則的約束等； 4 此外，勞務關(guān)系作為兩個或多個平等主體之間的 經(jīng)濟關(guān) 系 ，一方供給勞務的 使用價值 ，另一方支付 勞務成果的對價 , 作為一種民事法律關(guān)系由 民法調(diào)整 ，其典型表現(xiàn)形式是 承攬 合同 。 勞務派遣的第二種含義是指 組合勞動關(guān)系 。在組合勞動 關(guān)系中存在多重關(guān)系中的主要方面為 勞動關(guān)系，應由勞動法 調(diào)整 。 《 勞動合同法 》 使用勞務派遣這一術(shù)語在于在 形式上突 出了勞務派遣單位的全部業(yè)務對于用工單位的服務性質(zhì) 。 在勞動經(jīng)濟學的基本理論中，將具有勞動能力的人即勞 動者亦稱之為 勞動力 ，所以， 《 勞動合同法 》 使用 勞務派遣 等同于勞動力派遣 。 5 6 （二）勞務派遣的性質(zhì) 相對于正規(guī)就業(yè)而言 ， 勞務派遣是一種典型的非正規(guī)就 業(yè)方式 ， 與傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制時期曾經(jīng)存在的企業(yè)之間的 職工借調(diào)有某些相似之處，但其性質(zhì)截然不同。 ■借調(diào)與勞務派遣的區(qū)別 借調(diào)多是因為工作上的需要而產(chǎn)生的行政明令或單位間 的商請 。 這種借調(diào)一般是無償?shù)?；而勞務派遣則是一種出于 市場需要的商業(yè)行為，雙方都要付出相應的對價。 借調(diào)勞動中的原單位有自己的生產(chǎn)經(jīng)營任務 ， 并不專門 從事此類派遣員工的行為 ， 勞動者被借調(diào)只是偶然的行為 ， 借調(diào)完成以后 ， 勞動者仍然要回原單位從事自己的工作；而 勞務派遣中的派遣單位則是以勞動者的派遣為職業(yè)的 ， 勞動 者在派遣單位并沒有工作崗位 ， 一個派遣期間結(jié)束 ， 勞動者 或者被派往其他用工單位 ， 或者等待下一次派遣 ， 或者與派 遣單位解除合同。 7 通過描述勞務派遣現(xiàn)象，可以將勞務派遣定性為是一種 組合勞動關(guān)系 。 在勞務派遣中，存在三種主體和三重關(guān)系。 三種主體 是勞務派遣單位、接受單位和被派遣勞動者； 三重關(guān)系 是勞務派遣單位與被派遣勞動者的關(guān)系，勞務 派遣單位與接受單位的關(guān)系，接受單位與被派遣勞動者的關(guān) 系。 勞務派遣中派遣單位與接受單位對于被派遣勞動者兩者 之間的關(guān)系都是勞動關(guān)系。一種是形式勞動關(guān)系，一種是實 際勞動關(guān)系，但是這兩種勞動關(guān)系卻都是不完整的勞動關(guān)系。 兩種不完整的勞動關(guān)系能夠組合在一起的橋梁或者紐帶是勞 務派遣單位與接受單位的 勞務派遣協(xié)議 。 勞務派遣的本質(zhì)特征是 雇用和使用相分離 。 8 二、勞務派遣的成因 （一）形式勞動關(guān)系的運行 勞務派遣單位是 形式勞動關(guān)系 的主體之一 ， 是以勞務派 遣形式用工的用人單位， 其職責 ： 派遣勞動者的招聘 、 甄選 、 考核 、 錄用 ， 將勞動者派遣 到接受單位 ， 支付工資 、 提供福利待遇 、 為被派遣勞動者繳 納社會保險 、 督促派遣勞動者的接受單位執(zhí)行國家勞動標準 和勞動條件； 收取派遣勞動者的接受單位支付的派遣服務費； 行使和履行與勞動者訂立的以勞務派遣形式用工的勞動 合同 ， 以及與接受單位訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方 享有和承擔的其他權(quán)利和義務。 與此相應 ， 被派遣勞動者享有和履行 勞動合同 約定的權(quán) 利義務。 9 （二）實際勞動關(guān)系的運行 派遣勞動者的接受單位是 實際勞動關(guān)系 的主體之一，是 獲得勞動者實際勞動給付的用工單位。 其職責 ： 為派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛(wèi)生條件 ， 實施勞動安全衛(wèi)生管理，制定和實施與派遣勞動者相關(guān)的內(nèi) 部勞動規(guī)則，實施其他的勞動管理事務； 向勞務派遣單位支付派遣服務費，行使和履行與派遣單 位訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權(quán) 利義務。 與此相應，被派遣勞動者行使和履行 勞動合同以及勞務 派遣協(xié)議 約定的應由 本人 享有和承擔的權(quán)利義務。 10 （三）勞動爭議處理 勞務派遣中的勞動爭議 ， 既可能發(fā)生于派遣勞動者與派 遣單位之間 ， 也可能發(fā)生于派遣勞動者與接受單位之間；派 遣單位與接受單位之間發(fā)生的爭議雖然也會涉及派遣勞動者 的利益，但 不屬于勞動爭議，而是屬于民事糾紛 。 在形式勞動關(guān)系與實際勞動關(guān)系的運行中發(fā)生的勞動爭 議，應當依照 一般勞動爭議 的處理原則和程序進行處理； 在形式用人單位和實際用人單位合謀共同侵害勞動者的 合法權(quán)益時 ， 形式用人單位和實際用人單位 都應當作為被訴 人 。 在組合勞動關(guān)系的任一用人單位單獨承擔法律責任的爭 議中 ， 如果爭議處理結(jié)果與另一用人單位有直接的利害關(guān) 系， 前者作為被訴人，后者作為第三人 。 11 異地勞務派遣中的勞動爭議 ， 由于派遣單位和 接受單位不在同一地區(qū) ， 就涉及案件的地域管轄問 題 。 處理異地勞動爭議可以參照以下原則 ： 被派遣勞動者與派遣單位的勞動爭議由派遣單位 所在地管轄； 被派遣勞動者與接受單位的勞動爭議由接受單位 所在地管轄； 被派遣勞動者與派遣單位和接受單位的勞動爭 議 ， 可由勞動合同或勞務派遣協(xié)議約定 ， 由當事人 選擇派遣單位所在地或接受單位所在地管轄 。 12 在勞務派遣這一組合勞動關(guān)系的運行中可以清晰地看 到 ， 正是由于勞動者的雇用和使用的分離 ， 使得在正常的勞 動關(guān)系中的用人單位的職能分割為被派遣單位即 形式用人單 位的職能 和接受單位即 實際用人單位的職能 ； 完整的勞動管理分割為 派遣勞動者的接受單位的生產(chǎn)作 業(yè)型勞動管理 與 派遣單位的勞動管理 兩個相互聯(lián)系 、 相互依 存又相互獨立的部分 。 如果舍掉雇用和使用的分離這個環(huán) 節(jié)，組合勞動關(guān)系與正常勞動關(guān)系實質(zhì)上并無差異 。 （四）勞務派遣的成因 降低勞動管理成本； 促進就業(yè)； 為強化勞動法制提供條件 滿足外國組織駐華代表機構(gòu)等特殊單位的需求。 13 三、勞務派遣的管理 （一）勞務派遣單位的管理 資格條件。 勞務派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資 本 不得少于 50萬元 。 合同體系 在組合勞動關(guān)系的運行中，存在兩個合同 ：其一為勞務 派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同；其二為派遣單位與接 受單位的勞務派遣協(xié)議。 勞動合同的內(nèi)容除應當具備勞動合同的一般法定條款之 外，為適應勞務派遣的特殊需要，還應增加法定條款，如 接 受單位、派遣期限、接受單位的工作崗位等 ； 14 為保護被派遣勞動者的合法權(quán)益， 勞務派遣單位應當與 被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付 勞動報酬 。 被派遣勞動者在無工作期間 ， 勞務派遣單位應當按照所 在地人民政府規(guī)定的 最低工資標準 ， 向其按月支付報酬 。 此外 ， 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的 ， 被派遣勞動 者享有的勞動報酬和勞動條件 ， 按照 用工單位所在地的標準 執(zhí)行 。 《 勞動合同法 》 規(guī)定：勞務派遣協(xié)議應當約定 派遣崗位 和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支 付方式以及違反協(xié)議的責任 。 勞務派遣單位 不得克扣 接受單位按照勞務派遣協(xié)議 支付給被派遣勞動者的 勞動報酬 。勞務派遣單位和接受單位 不得向被派遣勞動者收取費用 。 15 （二）被派遣勞動者的管理 被派遣勞動者管理的特殊性主要在于 避免可能出現(xiàn)的勞 動歧視問題 ， 即單位的正式雇員與被派遣勞動者在地位 、 待 遇方面的差別對待。 為了協(xié)調(diào)控制被派遣勞動者與接受單位正式雇員的關(guān) 系 ， 防范和制止對被派遣勞動者的歧視 ， 在管理中應注意的 要點 ： 被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權(quán)利，如 參加工會的權(quán)利、民主參與的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán) 利等，工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生等勞動標準統(tǒng)一 適用；實際用工單位的集體合同規(guī)定的勞動條件標準同樣適 用于被派遣勞動者。 在同一崗位使用的被派遣勞動者與正式雇員應當同等待 遇，同崗同酬。被派遣勞動者與正式雇員待遇的差別對稱于 勞動義務的差別，而不能有身份的差別。應當告知被派遣勞 動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供 與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作 崗位所必須的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。 實際用工單位的內(nèi)部勞動規(guī)則的實施 ， 包括勞動定額標 準 、 勞動紀律 、 績效評價等對被派遣勞動者與正式雇員一律 平等。 16 17 實際用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣 單位確定派遣期限 ， 不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期 勞務派遣協(xié)議。 被派遣勞動者可以依據(jù) 《 勞動合同法 》 的有關(guān)規(guī)定 ， 與 勞務派遣單位解除勞動合同。 被派遣勞動者如果有嚴重違紀 、 嚴重失職 、 營私舞弊以 及不能勝任工作等 《 勞動合同法 》 規(guī)定的相應情形的 ， 用工 單位可以將勞動者退回派遣單位 ， 派遣單位依法可以與勞動 者解除勞動合同 。 被派遣勞動者的派遣期限到期 ， 應提前告 知 ， 并應協(xié)同派遣單位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接 。 實際用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單 位。 三、應用案例 18 第二節(jié) 工資集體協(xié)商 一、工資集體協(xié)商 （一）工資集體協(xié)商