【正文】 1 企業(yè)人力資源管理師 勞動(dòng)關(guān)系管理 2 第一節(jié) 勞務(wù)派遣 一、勞務(wù)派遣的含義和性質(zhì) （一）勞務(wù)派遣的含義 勞務(wù)派遣 是指勞務(wù)派遣單位與接受單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié) 議 ， 由勞務(wù)派遣單位招用雇員并派遣該勞動(dòng)者到接受單位工 作 ， 派遣勞動(dòng)者受接受單位指揮監(jiān)督 ， 為接受單位提供勞 動(dòng)；派遣勞動(dòng)者的接受單位因?yàn)閯趧?dòng)力的使用 ， 按照勞務(wù)派 遣協(xié)議向勞務(wù)派遣單位支付費(fèi)用 ， 派遣勞動(dòng)者獲得就業(yè)崗位 及工資 ， 福利和社會(huì)保險(xiǎn)待遇 ， 勞務(wù)派遣單位從派遣業(yè)務(wù)中 獲得收入的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。 關(guān)于勞務(wù)派遣現(xiàn)象有多種術(shù)語表述，如有 雇員租賃、雇 員派遣、勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)者派遣、人才派遣、人才租賃、勞 動(dòng)力派遣 。 雇員租賃、人才租賃等術(shù)語，不考慮勞動(dòng)者在勞動(dòng)法律 關(guān)系中的人格尊嚴(yán)和法律地位，將勞動(dòng)者等同于物、等同于 可以隨意支配的一種財(cái)產(chǎn)，有悖于現(xiàn)代文明的發(fā)展，是一個(gè) 不妥當(dāng)?shù)男g(shù)語。 勞動(dòng)派遣也不甚準(zhǔn)確。勞動(dòng)指的是勞動(dòng)力的消費(fèi)過程， 是勞動(dòng)者使用一定的勞動(dòng)工具、作用于一定的勞動(dòng)對(duì)象、生 產(chǎn)某種使用價(jià)值的有目的的活動(dòng)。勞動(dòng)作為一種人的行為和 社會(huì)過程，只能對(duì)其進(jìn)行組織和管理，不能派遣。 3 勞務(wù)派遣比較重要的、具有代表性的含義 ： 一、勞務(wù)派遣泛指民事活動(dòng)中的特殊的勞務(wù)關(guān)系； 二、特指勞動(dòng)力市場(chǎng)中的組合勞動(dòng)關(guān)系。 在第一種含義中，勞務(wù)供給與勞務(wù)需求是 兩個(gè)彼此獨(dú)立 的民事主體 ，勞務(wù)供給主體無須成為需求主體的組織成員即 可以供給勞務(wù)；勞務(wù)過程由 勞務(wù)供給主體 進(jìn)行組織和管理 ,勞 務(wù)供給過程中的 主要?jiǎng)趧?dòng)條件由供給主體負(fù)責(zé) ；勞務(wù)需求主 體所接受的是 勞務(wù)行為的使用價(jià)值，即勞務(wù)成果 ,而不是依附 在勞動(dòng)者身上、可以讓渡的勞動(dòng)力的使用權(quán)。 在勞務(wù)派遣這種特殊的勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)的供給者通常 在勞務(wù)需求者的場(chǎng)所中實(shí)施勞務(wù)供給行為，勞務(wù)供給過程要 受到需求主體某些規(guī)則的約束等； 4 此外，勞務(wù)關(guān)系作為兩個(gè)或多個(gè)平等主體之間的 經(jīng)濟(jì)關(guān) 系 ，一方供給勞務(wù)的 使用價(jià)值 ，另一方支付 勞務(wù)成果的對(duì)價(jià) , 作為一種民事法律關(guān)系由 民法調(diào)整 ，其典型表現(xiàn)形式是 承攬 合同 。 勞務(wù)派遣的第二種含義是指 組合勞動(dòng)關(guān)系 。在組合勞動(dòng) 關(guān)系中存在多重關(guān)系中的主要方面為 勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)由勞動(dòng)法 調(diào)整 。 《 勞動(dòng)合同法 》 使用勞務(wù)派遣這一術(shù)語在于在 形式上突 出了勞務(wù)派遣單位的全部業(yè)務(wù)對(duì)于用工單位的服務(wù)性質(zhì) 。 在勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論中，將具有勞動(dòng)能力的人即勞 動(dòng)者亦稱之為 勞動(dòng)力 ，所以， 《 勞動(dòng)合同法 》 使用 勞務(wù)派遣 等同于勞動(dòng)力派遣 。 5 6 （二）勞務(wù)派遣的性質(zhì) 相對(duì)于正規(guī)就業(yè)而言 ， 勞務(wù)派遣是一種典型的非正規(guī)就 業(yè)方式 ， 與傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期曾經(jīng)存在的企業(yè)之間的 職工借調(diào)有某些相似之處，但其性質(zhì)截然不同。 ■借調(diào)與勞務(wù)派遣的區(qū)別 借調(diào)多是因?yàn)楣ぷ魃系男枰a(chǎn)生的行政明令或單位間 的商請(qǐng) 。 這種借調(diào)一般是無償?shù)?；而勞?wù)派遣則是一種出于 市場(chǎng)需要的商業(yè)行為，雙方都要付出相應(yīng)的對(duì)價(jià)。 借調(diào)勞動(dòng)中的原單位有自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)任務(wù) ， 并不專門 從事此類派遣員工的行為 ， 勞動(dòng)者被借調(diào)只是偶然的行為 ， 借調(diào)完成以后 ， 勞動(dòng)者仍然要回原單位從事自己的工作；而 勞務(wù)派遣中的派遣單位則是以勞動(dòng)者的派遣為職業(yè)的 ， 勞動(dòng) 者在派遣單位并沒有工作崗位 ， 一個(gè)派遣期間結(jié)束 ， 勞動(dòng)者 或者被派往其他用工單位 ， 或者等待下一次派遣 ， 或者與派 遣單位解除合同。 7 通過描述勞務(wù)派遣現(xiàn)象，可以將勞務(wù)派遣定性為是一種 組合勞動(dòng)關(guān)系 。 在勞務(wù)派遣中，存在三種主體和三重關(guān)系。 三種主體 是勞務(wù)派遣單位、接受單位和被派遣勞動(dòng)者； 三重關(guān)系 是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的關(guān)系，勞務(wù) 派遣單位與接受單位的關(guān)系，接受單位與被派遣勞動(dòng)者的關(guān) 系。 勞務(wù)派遣中派遣單位與接受單位對(duì)于被派遣勞動(dòng)者兩者 之間的關(guān)系都是勞動(dòng)關(guān)系。一種是形式勞動(dòng)關(guān)系，一種是實(shí) 際勞動(dòng)關(guān)系，但是這兩種勞動(dòng)關(guān)系卻都是不完整的勞動(dòng)關(guān)系。 兩種不完整的勞動(dòng)關(guān)系能夠組合在一起的橋梁或者紐帶是勞 務(wù)派遣單位與接受單位的 勞務(wù)派遣協(xié)議 。 勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征是 雇用和使用相分離 。 8 二、勞務(wù)派遣的成因 （一）形式勞動(dòng)關(guān)系的運(yùn)行 勞務(wù)派遣單位是 形式勞動(dòng)關(guān)系 的主體之一 ， 是以勞務(wù)派 遣形式用工的用人單位， 其職責(zé) ： 派遣勞動(dòng)者的招聘 、 甄選 、 考核 、 錄用 ， 將勞動(dòng)者派遣 到接受單位 ， 支付工資 、 提供福利待遇 、 為被派遣勞動(dòng)者繳 納社會(huì)保險(xiǎn) 、 督促派遣勞動(dòng)者的接受單位執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn) 和勞動(dòng)條件； 收取派遣勞動(dòng)者的接受單位支付的派遣服務(wù)費(fèi)； 行使和履行與勞動(dòng)者訂立的以勞務(wù)派遣形式用工的勞動(dòng) 合同 ， 以及與接受單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議約定的應(yīng)由本方 享有和承擔(dān)的其他權(quán)利和義務(wù)。 與此相應(yīng) ， 被派遣勞動(dòng)者享有和履行 勞動(dòng)合同 約定的權(quán) 利義務(wù)。 9 （二）實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系的運(yùn)行 派遣勞動(dòng)者的接受單位是 實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系 的主體之一，是 獲得勞動(dòng)者實(shí)際勞動(dòng)給付的用工單位。 其職責(zé) ： 為派遣勞動(dòng)者提供工作崗位和其他勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件 ， 實(shí)施勞動(dòng)安全衛(wèi)生管理，制定和實(shí)施與派遣勞動(dòng)者相關(guān)的內(nèi) 部勞動(dòng)規(guī)則，實(shí)施其他的勞動(dòng)管理事務(wù)； 向勞務(wù)派遣單位支付派遣服務(wù)費(fèi)，行使和履行與派遣單 位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議約定的應(yīng)由本方享有和承擔(dān)的其他權(quán) 利義務(wù)。 與此相應(yīng)，被派遣勞動(dòng)者行使和履行 勞動(dòng)合同以及勞務(wù) 派遣協(xié)議 約定的應(yīng)由 本人 享有和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。 10 （三）勞動(dòng)爭(zhēng)議處理 勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)爭(zhēng)議 ， 既可能發(fā)生于派遣勞動(dòng)者與派 遣單位之間 ， 也可能發(fā)生于派遣勞動(dòng)者與接受單位之間；派 遣單位與接受單位之間發(fā)生的爭(zhēng)議雖然也會(huì)涉及派遣勞動(dòng)者 的利益，但 不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，而是屬于民事糾紛 。 在形式勞動(dòng)關(guān)系與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系的運(yùn)行中發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng) 議，應(yīng)當(dāng)依照 一般勞動(dòng)爭(zhēng)議 的處理原則和程序進(jìn)行處理； 在形式用人單位和實(shí)際用人單位合謀共同侵害勞動(dòng)者的 合法權(quán)益時(shí) ， 形式用人單位和實(shí)際用人單位 都應(yīng)當(dāng)作為被訴 人 。 在組合勞動(dòng)關(guān)系的任一用人單位單獨(dú)承擔(dān)法律責(zé)任的爭(zhēng) 議中 ， 如果爭(zhēng)議處理結(jié)果與另一用人單位有直接的利害關(guān) 系， 前者作為被訴人，后者作為第三人 。 11 異地勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)爭(zhēng)議 ， 由于派遣單位和 接受單位不在同一地區(qū) ， 就涉及案件的地域管轄問 題 。 處理異地勞動(dòng)爭(zhēng)議可以參照以下原則 ： 被派遣勞動(dòng)者與派遣單位的勞動(dòng)爭(zhēng)議由派遣單位 所在地管轄； 被派遣勞動(dòng)者與接受單位的勞動(dòng)爭(zhēng)議由接受單位 所在地管轄； 被派遣勞動(dòng)者與派遣單位和接受單位的勞動(dòng)爭(zhēng) 議 ， 可由勞動(dòng)合同或勞務(wù)派遣協(xié)議約定 ， 由當(dāng)事人 選擇派遣單位所在地或接受單位所在地管轄 。 12 在勞務(wù)派遣這一組合勞動(dòng)關(guān)系的運(yùn)行中可以清晰地看 到 ， 正是由于勞動(dòng)者的雇用和使用的分離 ， 使得在正常的勞 動(dòng)關(guān)系中的用人單位的職能分割為被派遣單位即 形式用人單 位的職能 和接受單位即 實(shí)際用人單位的職能 ； 完整的勞動(dòng)管理分割為 派遣勞動(dòng)者的接受單位的生產(chǎn)作 業(yè)型勞動(dòng)管理 與 派遣單位的勞動(dòng)管理 兩個(gè)相互聯(lián)系 、 相互依 存又相互獨(dú)立的部分 。 如果舍掉雇用和使用的分離這個(gè)環(huán) 節(jié)，組合勞動(dòng)關(guān)系與正常勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)上并無差異 。 （四）勞務(wù)派遣的成因 降低勞動(dòng)管理成本； 促進(jìn)就業(yè)； 為強(qiáng)化勞動(dòng)法制提供條件 滿足外國(guó)組織駐華代表機(jī)構(gòu)等特殊單位的需求。 13 三、勞務(wù)派遣的管理 （一）勞務(wù)派遣單位的管理 資格條件。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資 本 不得少于 50萬元 。 合同體系 在組合勞動(dòng)關(guān)系的運(yùn)行中，存在兩個(gè)合同 ：其一為勞務(wù) 派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同；其二為派遣單位與接 受單位的勞務(wù)派遣協(xié)議。 勞動(dòng)合同的內(nèi)容除應(yīng)當(dāng)具備勞動(dòng)合同的一般法定條款之 外，為適應(yīng)勞務(wù)派遣的特殊需要，還應(yīng)增加法定條款，如 接 受單位、派遣期限、接受單位的工作崗位等 ； 14 為保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與 被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付 勞動(dòng)報(bào)酬 。 被派遣勞動(dòng)者在無工作期間 ， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所 在地人民政府規(guī)定的 最低工資標(biāo)準(zhǔn) ， 向其按月支付報(bào)酬 。 此外 ， 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的 ， 被派遣勞動(dòng) 者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件 ， 按照 用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn) 執(zhí)行 。 《 勞動(dòng)合同法 》 規(guī)定：勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定 派遣崗位 和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支 付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任 。 勞務(wù)派遣單位 不得克扣 接受單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議 支付給被派遣勞動(dòng)者的 勞動(dòng)報(bào)酬 。勞務(wù)派遣單位和接受單位 不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用 。 15 （二）被派遣勞動(dòng)者的管理 被派遣勞動(dòng)者管理的特殊性主要在于 避免可能出現(xiàn)的勞 動(dòng)歧視問題 ， 即單位的正式雇員與被派遣勞動(dòng)者在地位 、 待 遇方面的差別對(duì)待。 為了協(xié)調(diào)控制被派遣勞動(dòng)者與接受單位正式雇員的關(guān) 系 ， 防范和制止對(duì)被派遣勞動(dòng)者的歧視 ， 在管理中應(yīng)注意的 要點(diǎn) ： 被派遣勞動(dòng)者與正式雇員享有平等的法定勞動(dòng)權(quán)利，如 參加工會(huì)的權(quán)利、民主參與的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán) 利等，工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生等勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一 適用；實(shí)際用工單位的集體合同規(guī)定的勞動(dòng)條件標(biāo)準(zhǔn)同樣適 用于被派遣勞動(dòng)者。 在同一崗位使用的被派遣勞動(dòng)者與正式雇員應(yīng)當(dāng)同等待 遇，同崗?fù)?。被派遣勞?dòng)者與正式雇員待遇的差別對(duì)稱于 勞動(dòng)義務(wù)的差別，而不能有身份的差別。應(yīng)當(dāng)告知被派遣勞 動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供 與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作 崗位所必須的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 實(shí)際用工單位的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則的實(shí)施 ， 包括勞動(dòng)定額標(biāo) 準(zhǔn) 、 勞動(dòng)紀(jì)律 、 績(jī)效評(píng)價(jià)等對(duì)被派遣勞動(dòng)者與正式雇員一律 平等。 16 17 實(shí)際用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣 單位確定派遣期限 ， 不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期 勞務(wù)派遣協(xié)議。 被派遣勞動(dòng)者可以依據(jù) 《 勞動(dòng)合同法 》 的有關(guān)規(guī)定 ， 與 勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 被派遣勞動(dòng)者如果有嚴(yán)重違紀(jì) 、 嚴(yán)重失職 、 營(yíng)私舞弊以 及不能勝任工作等 《 勞動(dòng)合同法 》 規(guī)定的相應(yīng)情形的 ， 用工 單位可以將勞動(dòng)者退回派遣單位 ， 派遣單位依法可以與勞動(dòng) 者解除勞動(dòng)合同 。 被派遣勞動(dòng)者的派遣期限到期 ， 應(yīng)提前告 知 ， 并應(yīng)協(xié)同派遣單位辦理勞動(dòng)合同的終止手續(xù)和工作交接 。 實(shí)際用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單 位。 三、應(yīng)用案例 18 第二節(jié) 工資集體協(xié)商 一、工資集體協(xié)商 （一）工資集體協(xié)商