【正文】 未簽訂勞動合同的雙倍工資怎么抗辯？ 對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應對？ 用人單位策略一：否認勞動關系。 既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況： ； ，但否認雙方是勞動關系； ，但認為雙方屬于非全日制用工。 勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關系的一 切證據(jù)。 用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。 這其中又可能有幾種情況： 。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例 —— 只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當作勞動合同。 ，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。 ，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲 裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經(jīng)簽訂了勞動合同。 ，或者簽收的文件，說明雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內(nèi)容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。 用人單位策略三：縮短用工時間。 雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。所以用人單位會盡量將入職 時間往后推遲。 入職時間是要由用人單位舉證的。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應該拿出證據(jù)來，否則就應該按照勞動者所主張的時間來認定。 用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數(shù)。 這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內(nèi)的加班費是否要計入雙倍工資之內(nèi)？《勞動合同法》條文是說 “ 應當向勞動者每月支付二倍的工資 ” ，但所謂 “ 工資 ” ，按理說是包括加班工資的。但目前的做法是：如果加班費已經(jīng)發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發(fā)放，也不會支持勞 動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務中就是如此。 不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。 用人單位策略五：時效抗辯。 時效是指權利得到法律救濟的期限?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》規(guī)定，時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北 京的某些城區(qū)是可能得到支持的。 此時，勞動者應盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。 自從 2021 年 1 月 1日《勞動合同法》實施以來，企業(yè)自勞動者進入用人單位之日起，未簽訂勞動合同就需要支付雙倍工資，這條法律已經(jīng)被在上海就業(yè)的勞動者熟記于心，并且都已經(jīng)熟練應用。勞動仲裁的案件里只要企業(yè)沒有與勞動者簽訂勞動合同，幾乎都提起了雙倍工資的訴訟。很多勞動者都以為這是法律規(guī)定給自己的，殊不知這是法律對企業(yè)未盡法定義務對企業(yè)的懲罰性措施。筆者一直從事人力資源的研究，特將雙倍工資的情形進行了條理化的 理順，希望對大家有所幫助。 一、勞動關系的確立。 未簽訂勞動合同，要求支付雙倍工資，關鍵是要確立勞動關系。確立勞動關系一般有以下兩種情形：一、有書面的勞動合同，二是未簽訂勞動合同，但是有證據(jù)能夠證明自己與單位有勞動關系，三是事實上存在勞動關系，但是沒有證明。一般要求雙倍工資都是第二、三種偏多。因為簽訂了勞動合同就不存在有雙倍工資的說法。怎樣才能確立勞動關系呢？法律上主要從以下幾個方面去確立，一、雙方的主體是否合格，也就是說企業(yè)和勞動者是否是勞動法律規(guī)定的主體。比如一個雜貨店沒有工商營業(yè)執(zhí)照的個體 戶登記證，現(xiàn)在該店伙計要求未簽訂勞動合同的雙倍工資，這樣就不能支持。反之，如果這個店有工商行政管理局發(fā)的個體戶執(zhí)照，也就是要承擔未簽訂勞動合同的雙倍工資。因為，個體戶即個體經(jīng)濟組織也是勞動合同法的主體。第二、勞動者的工作是否從事用人單位的業(yè)務組成部分，如果不是從事用人單位的組成部分也就不夠成勞動關系。第三、是否接受用人單位的管理。這點很重要，一般如果未簽訂勞動合同法院大部分都是根據(jù)事實判斷勞動者是否接受用人單位的管理，這種發(fā)生在很多國有企業(yè)長期使用什么勞務工、臨時工身上。第四、是否連續(xù)發(fā)放勞動報酬。 在以 上要求雙倍工資中，一般都本著 “ 誰舉張，誰舉證 ” 的原則。勞動者要證明自己與用人單位有勞動關系?；旧弦髣趧诱咛峁┍热缍悊?、以及日常工作中最好是用人單位蓋過公章的相關文件。但是在實際操作中，很多用人單位讓勞動者手頭上什么都拿不到，沒有考勤卡、沒有工資單、不交稅，這就叫不規(guī)范就是最規(guī)范。如果勞動者手頭上什么證據(jù)都沒有，那就只能吃啞巴虧了，沒辦法， 因此提醒勞動者在進入用人單位時就需要收集證據(jù)防范。這樣明明存在事實勞動關系，最后因為自己沒有證據(jù)敗訴的實在太多。一般在庭審過程中，也要求企業(yè)提供證據(jù)，證明勞動者不是該單 位的員工，一般要求一、提供求職登記表、二、工資單、三、考勤卡、四、證人證言。因為，這些證據(jù)根據(jù)法律規(guī)定，必須保存兩年備查。大家都知道，企業(yè)的這些證據(jù)都屬于用人單位自己保管，造這樣的證據(jù)很容易，因此關鍵證據(jù)還是在勞動者的提供。