【正文】 1 合伙制度的理論與比較法研究 —— 兼評(píng)我國(guó)《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定 2021年 8月 27日修訂通過(guò)的新《合伙企業(yè)法》對(duì)原有的《合伙企業(yè)法》作了很大的修改，增加了特殊的普通合伙企業(yè)以及有限合伙企業(yè)兩種類型，同時(shí)將合伙人的主體資格由單純的自然人發(fā)展到既可以是自然人、也可以是法人或其他組織。在一定程度上適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)合伙企業(yè)新的要求，滿足了社會(huì)的多元化需求、適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)高風(fēng)險(xiǎn)投資的需要，也有利于民間投資的增長(zhǎng)。本文擬從比較法的視野來(lái)論述合伙制度的一些基本問(wèn)題，同時(shí)對(duì)相關(guān)的理論和立法例做簡(jiǎn)要評(píng)述。 一、合伙的法律 地位 （一）域外立法例 1804 年《法國(guó)民法典》制定之時(shí) ， 法典中既無(wú)法人的規(guī)定也無(wú)商事合伙的規(guī)定。但關(guān)于民事合伙的規(guī)定卻極其完備 ， 條文達(dá)四十余條之多 ， 基本上規(guī)定了涉及合伙的方方面面。該法 第 1832條 規(guī)定：“公司是由二人或數(shù)人依據(jù)一項(xiàng)契約約定，將其財(cái)產(chǎn)或技藝用于共同事業(yè)，以期分享利潤(rùn)或獲取由此可以得到的經(jīng)濟(jì)利益而設(shè)立。”這里的公司就是一種合伙。 第1842條 規(guī)定：“除三章所指的隱名合伙以外的公司，自其登記注冊(cè)之日起享有法人資格。至公司登記注冊(cè)為止，參股人之間的關(guān)系由公司契約及適用于契約于債的法律的一般 原則調(diào)整?！?① 因此對(duì)于一般意義上的合伙，常被看做是一種契約關(guān)系，只有經(jīng)登記的民事合伙才具有法人資格。 在 1807 年頒布的《法國(guó)商法典》中則明確規(guī)定了商事合伙的有關(guān)內(nèi)容。這種立法模式開(kāi)了民商分立的先河 ， 并為德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家所繼受。 德國(guó)《民法典》則是以是否具有權(quán)利能力作為劃分合伙是否具有民事主體地位的界限。據(jù)此只有取得民事權(quán)利能力并能承擔(dān)債務(wù)能力的合伙才具有民事主體地位。 《德國(guó)民法典》第 718條第 1款規(guī)定 ： “合伙的出資以及通過(guò)為合伙執(zhí)行事物而取得的物件 ， 均為全體合伙人的共同財(cái)產(chǎn)” ， 第 736條第 1款規(guī)定 :“如果在合伙合同中規(guī)定 ， 當(dāng)事人中一人聲明退伙或者對(duì)其財(cái)產(chǎn)開(kāi)始破產(chǎn)程序時(shí) ， 合伙仍應(yīng)繼續(xù)存在；于其余合伙人之中的 ， 在發(fā)生疑問(wèn)時(shí) ，發(fā)生此種事由的合伙人退出合伙”。 由此可以看出，德國(guó)《民法典》是承認(rèn)合伙的獨(dú)立主體資格的 ， 可以獨(dú)立的享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù) ， 并能夠獨(dú)立地參與訴訟活動(dòng)。 德國(guó)《商法典》把合伙中分為普通商事合伙（無(wú)限公司）和有限商事合伙（兩合公司），這兩種合伙在很大程度上被當(dāng)做法人來(lái)對(duì)待，所以合伙也是有民事主體地位的。 ② 日本《 民法 》第 667 條規(guī)定：“合伙契約，因各當(dāng)事人約定出資以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，而發(fā)生效力?！?③ 日本的民法上的合伙企業(yè)則是不具有法人資格的，是以單個(gè)合伙成員之間的信賴關(guān)系為前提的一種合同關(guān)系。但是對(duì)于根據(jù)合伙協(xié)議成立的團(tuán)體，只要是規(guī)定以登記為要件的，一般都賦予其了法人資格，比如說(shuō)無(wú)限公司和兩合公司這兩種合伙的形態(tài)。 英國(guó) 1890年的《英國(guó)合伙法》及 1907年的《英國(guó)有限合伙法》 ， 標(biāo)志著英國(guó)合伙法律體系已初具規(guī)模。在這兩部法中 ， 已經(jīng)在一定程度 上承認(rèn)合伙具有某種人格特征。相應(yīng)的 ，在訴訟中開(kāi)始允許合伙人以商號(hào)的名義起訴和應(yīng)訴 ， 在事實(shí)上承認(rèn)合伙有民事訴訟主體資格。同時(shí)，合伙的“獨(dú)立人格”已經(jīng)成為英國(guó)合伙制度改革、發(fā)展的基本趨勢(shì)。 ① 羅結(jié)珍譯 ：《法國(guó)民法典》， 中國(guó)法制出版社 1999 年第 1 版 ，第 412 頁(yè) 。 ② 鄭沖 、 賈紅梅譯 ： 《德國(guó)民法典》 ， 法律出版社 1999 年第 1 版 ，第 172 頁(yè) 。 ③ 王書(shū)江譯 ： 《日本民法典》 ， 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 1999 年第 1 版 ，第 117 頁(yè) 。 2 在美國(guó)，合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的人以營(yíng)利為目的，以共同所有人的身份經(jīng)營(yíng)的一項(xiàng)商業(yè)的社團(tuán)。 美國(guó) 1994年修訂的 《統(tǒng)一合伙法》第 2條 規(guī)定：“合伙是一個(gè)與其合伙人相區(qū)別的實(shí)體?！?第 6 條 規(guī)定：“合伙是作為共有者從事獲利性活動(dòng)的兩人或多個(gè)人的聯(lián)合。”這兩條對(duì)合伙的性質(zhì)做了明確規(guī)定。 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》 中規(guī)定：“人包括自然人和組 織。組織是指公司、政府、政府分支或代理機(jī)構(gòu)、商業(yè)信托、地產(chǎn)莊園、托拉斯、合伙或聯(lián)合組織、兩個(gè)或兩個(gè)以上擁有聯(lián)合或共同利益的人、或者任何其他法律或商業(yè)的實(shí)體?！庇纱丝梢钥闯?，合伙是被包括在廣義的“人”的范疇，是具有完全民事主體資格的。 ① 6. 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法將合伙規(guī)定于債編，是一種典型契約，即“合伙者，謂二人以上互約出資，以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)之契約?！庇纱丝梢钥闯?。臺(tái)灣民法中不承認(rèn)合伙的獨(dú)立民事主體資格，注重的是其的一種團(tuán)體性。 《意大利民法典》規(guī)定，合伙契約是以分享利潤(rùn)為目的、二人或 數(shù)人按照約定為共同從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而提供財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的契約。 8．評(píng)析 世界各國(guó)主要通過(guò)兩種方式解決合伙的法律地位問(wèn)題：一是法國(guó)方式，即擴(kuò)大法人概念的外延，通過(guò)新的立法澄清 舊法 含混的規(guī)定，明確規(guī)定合伙經(jīng)過(guò)登記便享有法人資格。類似法國(guó)做法的還有日本等國(guó)，他們雖然未明確合伙組織是法人，卻把合伙組織十分相似的無(wú)限公司歸入法人一類。如果日本商法就承人無(wú)限公司為法人。德國(guó)商法典雖不承認(rèn)合伙是法人，但司法實(shí)踐中承認(rèn)它是“相對(duì)的”法人，承認(rèn)其為獨(dú)立的民商事主體。 另外一種是美國(guó)式，即賦予合伙獨(dú)立法律實(shí)體地位，通過(guò)具體法律規(guī)定合 伙的各項(xiàng)民事權(quán)利及義務(wù)而賦予合伙的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做了十分詳盡的規(guī)定，主要體現(xiàn)在合伙財(cái)產(chǎn)、合伙人退伙、合伙訴訟與合伙的轉(zhuǎn)換和合并等方面，實(shí)際上賦予了合伙作為獨(dú)立主體的種種權(quán)能，使其獲得了獨(dú)立民商事主體的法律地位 （二）我國(guó)法律規(guī)定 《民法通則》第 30條 規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)?！? 《合伙企業(yè)法》第 2 條 規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合 伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)有普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！? （三）理論綜述 從我國(guó)對(duì)于民事合伙及合伙企業(yè)的規(guī)定中，可以看出法律規(guī)定回避了合伙企業(yè)法律地位的性質(zhì)。對(duì)于合伙的法律地位究竟如何，學(xué)術(shù)界有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種看法。 有學(xué)者持否定說(shuō)，認(rèn)為，在民商領(lǐng)域中，要么是法人，要么是自然人，沒(méi)有第三類主體。合伙不具有獨(dú)立 的民事主體資格。因?yàn)楹匣锏氖聞?wù)執(zhí)行并沒(méi)有自己獨(dú)立的意思，而是通過(guò)全體合伙人的意思進(jìn)行。合伙也沒(méi)有向公司那樣獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，需要以合伙人共有的財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)責(zé)任。 贊成此說(shuō)的學(xué)者還認(rèn)為， 合伙是一種契約關(guān)系，合伙與成員不能分離，因此自羅馬法起許多國(guó)家均把合伙放在債法中加以規(guī)定；作為一種契約關(guān)系，合伙只能對(duì)契約當(dāng)事人即合伙人有約束力，對(duì)合伙人以外的第三人沒(méi)有約束力，因此第三人只能分別與各個(gè)合伙人發(fā)生民事法律關(guān)系；合伙對(duì)外不承擔(dān)責(zé)任，而是由全體合伙人對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；在實(shí)務(wù)中， ① 錢(qián)軍 ：《合伙法律地位之比較研究 》 ，載《 安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào) 》， 2021 年第 6 期 。 3 上述性質(zhì)之合伙比比皆是。 ① 而 魏振瀛先生主編 的《民法》持肯定說(shuō)，其認(rèn)為，合伙應(yīng)當(dāng)具有民事主體資格。因?yàn)椋匣锍闪⒑蠛匣锏呢?cái)產(chǎn)和合伙個(gè)人的財(cái)產(chǎn)相對(duì)獨(dú)立，在合伙存續(xù)期間，個(gè)人不能隨便處置交付的出資。另外，只有在合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)，才由合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。這也表明合伙有相對(duì)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。合伙也能夠依法以自己的名義起訴和應(yīng)訴。 ② 蔣大興老師即贊成此觀點(diǎn)，認(rèn)為 合伙是一種組織，其團(tuán)體特征濃厚；合伙的財(cái)產(chǎn)是共同共有，相對(duì)獨(dú)立；合伙在與第三人之關(guān)系上，具有實(shí)施自己意志的特征；合伙事務(wù)執(zhí)行人不是代理人；合伙對(duì)外責(zé)任具有雙層次；在實(shí)務(wù)中，有商號(hào) (字號(hào) ) 的合伙比比皆是。 ③ 此外，肯定說(shuō)還針對(duì)對(duì)合伙的性質(zhì)認(rèn)定不同， 分為“法人說(shuō)”、“半法人說(shuō)”、“第三民事主體說(shuō)”、“非法人團(tuán)體說(shuō)”等。 筆者認(rèn)為，判斷一個(gè)組織和個(gè)人是否為民事主體，關(guān)鍵在于它是否具有權(quán)利能力，即權(quán)利義務(wù)的歸屬資格，而行為能力尚在其次。而合伙有無(wú)權(quán)利能力呢？我們從三個(gè)方面來(lái)考察：一是能不能以自己的名義從事法律行為？二是能不能是財(cái)產(chǎn)的所有者而與合伙個(gè)人的財(cái)產(chǎn)分開(kāi)？三是能不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。 對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，民事合伙一般不能以自己的名義從事法律行為，因?yàn)槊袷潞匣锊恍枰凶约旱纳烫?hào)，也不需要 進(jìn)行商事登記。但商事合伙能夠以自己的名義從事法律行為，這主要是因?yàn)樯淌潞匣锉仨氝M(jìn)行商事登記，有自己的商號(hào)。例如， 《美國(guó)統(tǒng)一合伙法》第 8條 規(guī)定 ： “合伙可以以商號(hào)名義取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，也可以以商號(hào)的名義轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)?！卑凑瘴覈?guó) 《合伙企業(yè)法》第 20條 的規(guī)定：“合伙企業(yè)可以以自己的名義取得收益和財(cái)產(chǎn)?！钡?，合伙企業(yè)以自己的名義（商號(hào)）從事法律行為與法人和自然人以自己的名義從事法律行為是否具有同樣的法律意義？這一問(wèn)題在下面的分析中得出結(jié)論。 第二個(gè)問(wèn)題，這是合伙能否作為民事主體的決定性因素之一。大部分國(guó)家的商法典 或者其他相關(guān)法律都不承認(rèn)合伙可以使財(cái)產(chǎn)的所有者。例如，在德國(guó)，商事合伙人是企業(yè)的所有人和合伙財(cái)產(chǎn)的共有人，而股份有限公司和有限責(zé)任公司本身就是其財(cái)產(chǎn)的所有人。 ④ 按照 《美國(guó)統(tǒng)一合伙法》第 6條 的規(guī)定，合伙財(cái)產(chǎn)是全體合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，它包括合伙人作為出資的股權(quán)和合伙經(jīng)營(yíng)中所獲得的一切財(cái)產(chǎn)。而且，在美國(guó)，合伙不是一個(gè)納稅主體，各個(gè)合伙成員各自根據(jù)年收入繳納所得稅。法人則是一個(gè)納稅實(shí)體，法人的所得稅與其成員的所得稅是分離的。 ⑤ 正是出于避稅的考慮，合伙是人們喜歡的選擇模式之一。 根據(jù)我國(guó) 《民法通則》第 32條 規(guī)定：“ 合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！卑凑铡睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，合伙是不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的。但是合伙企業(yè)法卻又不同的規(guī)定。 《合伙企業(yè)法》第 8條 規(guī)定：“合伙企業(yè)及其合伙人的合法財(cái)產(chǎn)及其權(quán)益受法律保護(hù)。”第 14 條規(guī)定：“設(shè)立合伙企業(yè)必須有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資?！?第 20 條 規(guī)定：“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。” 第 31 條 規(guī)定：“處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須經(jīng)過(guò)全體合伙人同意 ?！?第 38條 規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?！彼羞@些規(guī)定均說(shuō)明：我國(guó)《合伙企業(yè)法》實(shí)際賦予了合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，即合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于合伙企業(yè)所有而非合伙人共有，從而與合伙人的財(cái)產(chǎn)分離。 ① 施建輝：《合伙為獨(dú)立民事主體之我見(jiàn)》，載《法學(xué)》 1997 年第七期，第 53頁(yè)。 ② 參見(jiàn)魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社 2021 年第三 版，第 102 頁(yè)。 ③ 蔣大興：《關(guān)于合伙為獨(dú)立民事主體觀點(diǎn)的評(píng)價(jià) — 兼談民法主體理論的重構(gòu)》，載《山東法學(xué)》 1997年第 6期，第 91頁(yè)。 ④ [德 ]羅伯特霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社 1996 年版，第 265 頁(yè)。 ⑤ 方流芳：“合伙的法律地位及其比較，載《中國(guó)法學(xué)》 1986 年第 1 期。 4 對(duì)于第三個(gè)問(wèn)題，合伙企業(yè)是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任這一點(diǎn)上，各主要國(guó)家的做法均是一致的：合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任（有限責(zé)任合伙人或者因隱名合伙人除外）。我國(guó) 《合伙企業(yè)法》第 6條 規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。”由此可見(jiàn)，合伙不是獨(dú)立的義務(wù)歸屬主體。 綜上分析可以看出， 許多理由都是在承認(rèn)和合伙是獨(dú)立民事主體的前提下，試圖為這一結(jié)論尋找存在的依據(jù)，但難以服人。因此，合伙不具備民事主體的全部要件，不是與自然人或者法人同等意義上的主體。所以，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“與合伙相比較，公司最顯著的特征是它具有法律人格，合伙并不十是法律上的‘人’。” ① 與此相反，通過(guò)上述論述，筆者恰恰認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予合伙獨(dú)立的民事主體地位。我們應(yīng)當(dāng)從整體上把握合伙的民事主體屬性，如人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任是否具有相對(duì)獨(dú)立性。而不應(yīng)當(dāng)吹毛求疵的從每一個(gè)細(xì)節(jié)上對(duì)其屬性進(jìn)行絕對(duì)的考量。合伙具有的社團(tuán)屬性是毋庸質(zhì)疑的，這點(diǎn)在其 他國(guó)家的立法例上也可以看出。因此，筆者認(rèn)為，合伙雖然不具有法人資格，是非法人組織，但合伙應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的民事主體地位。承認(rèn)合伙的民事主體地位，更有利于合伙開(kāi)展民商事法律行為，更有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要。當(dāng)然此處討論的合伙，僅限于《合伙企業(yè)法》中所規(guī)定的合伙。實(shí)踐中有些合伙雖然有二個(gè)以上的出資，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，但是沒(méi)有合伙名稱，組織松散，或者是臨時(shí)性的，其性質(zhì)屬于合伙合同，沒(méi)有民事主體資格。 二、合伙人資格 （一）域外立法例 1．德國(guó) 德國(guó)民法典規(guī)定：普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人 ， 諸如股份有限公司和 有限責(zé)任公司這樣的法人 ， 以及其他普通商事合伙或有限合伙 ， 都可以成為普通商事合伙的合伙人。 法國(guó) 民法典規(guī)定： 通過(guò)注冊(cè)取得商人身份的自然人、合